I.Giriş şu anda internet gerek kişisel iletişimde telefon ve faks olarak gerekse email denilen mesaj yollayarak kullanılmakta ayrıca karşılıklı telefon etme olayının gelişmesi ile ortaya çıkan görüntülü konfrans sistemi şeklinde ve eskiden karşılıklı telgraf yazdırmanın gelişmiş hali chat şeklinde kullanılmaktadır. Daha da etkili yönüyle İnternet kitle iletişiminde kullanılmaktadır. Yayıncılık dediğimiz bu iletişim biçiminde dergi ve gazete içerikleri kullanıcıya ulaştırılmaktadır. Öte yandan teksir etmekte olduðu gibi iletişim listeleri ile bir mesaj aynı anda binlerce kişiye ulaştırılarak kitlesel bir etki yaratılmaktadır. Sinema ve video eserleri internet ile oynatılmakta ve televizyonlar gibi webcamlarla canlı yayın yapılmaktadır. Eskiden yapýlan katologdan satýþ metodlarý ise artýk geliþtirilmiþ ve mahalledeki bakkaldan veya Amerika’daki bir kitapçýdan istediðimiz þeyi internet kullanarak sipariþ verebilmekteyiz. Teknolojinin geliþtiði alanlarda bazý ürünleri bilgisayarýmýzda download edip kullanmakta veya bilgisayarla bilgi iletme þeklinde çeþitli hizmetler yapmaktayýz. Bankalara da gitmekten kurtulup evimizden para ve diðer yatýrým araçlarýný kullanabilmekte ve deðerlendirebilmekteyiz. Bugün böyledir de gelecekte ne olacaktýr. Gelecekte iþ daha da büyüyecektir. Þu anki teknoloji daha geliþecektir. Bu geliþme ile bilgisayar, televizyon, radyo, video, müzik dinleme aletleri, sinema, gazete ve dergi gibi yayýn araçlarý tek bir makinede bir arada bireye sunulacaklardýr. Bu kitle iletiþim aracý ayný zamanda telefon, telgraf, faks ve diðer kiþisel iletiþim imkanlarýný da kullanýcýlarýna sunacaklardýr. Ýnternet televizyonunu duymuþsunuzdur. Ýþte büyük ve birçok yer kaplayan çeþitli araçlar artýk tek bir ince ekranda ve makinede toplanmaktadýr. Klavye ve maus da tek bir uzaktan kumanda cihazý haline gelmiþtir. Bu aþama artýk neredeyse tamamlanmýþtýr. Teknoloji ve araþtýrma geliþtirmecilerin yeni hedefi bu ekraný sanal hale getirmeye çalýþmaktadýrlar. Yani bilgisayardaki hard disk kutusu gibi bir þey evin bir köþesinde duracak, istendiðinde uzaktan kumandanýza bastýðýnýzda havada sanal olarak bir ekran açýlacak ve bunu istediðiniz boyutta kullanabileceksiniz. Telefon çalýnca bu aletten havaya telefon görüntüsü çizilecek ve telefonla konuþacaksýnýz. Bu ekranýn bir köþesinde borsadaki koþuþturmayý izlerken diðer köþede Güney Afrika’da safarideki kardeþinizle görüntülü telefonla konuþacak, diðer yanda ise sevgiliniz evine kurduðu web cam ile size yeni aldýðý giysileri gösterecek. Ýþ burada bitmeyecek. Þu anda görüntü ve ses iletilebilmektedir. Son geliþmelere baktýðýmýzda koku iletiminin neredeyse baþarýldýðýný görmekteyiz. Yani görüntülü telefonda annemiz ile konuþurken, mutfakta onun piþirdiði yemeðin kokusu da telefonda iletiliyor olacak. Yine içinde ekran barýndýran bir gözlükle televizyon seyrederken vücuda takýlan bazý tellerle dokunma duygusunun yaþatýldýðýný biliyoruz. Ýþte internet tüm bu duyularý iletecek hale gelen teknoloji ve stratejidir. Tekerlek ve ateþ kadar önemli bir keþiftir. Ve gelecekte Oblamov gibi hiç evden çýkmadan tüm dünyayý kucaklayabileceðiz. O hayal dünyasýnda bunu yapýyordu biz Ýnternet kullanarak yapacaðýz. II.Kişisel İletişim Aracı Olarak İnternet Ýnternet hayatýmýza girdikten sonra çeþitli alanlarda kendini vazgeçilmez kýldý. Bunlarýn ilki kiþisel iletiþimdir. Daha önceki dönemleri bir yana býrakýrsak, birkaç yýl öncesine kadar komþu iþyerlerinde bir yazýyý yollamak için faks arar veya ertesi günü bekleyip postaneye giderdik. Yine evlerdeki telefonlarýmýzla yurtdýþýndaki yakýnýmýzla konuþmak için ay sonunda bir maaþý Türk Telekoma verirdik. Uzak yerlerde ve ülkelerdeki akrabalarýn çocuklarýnýn ne kadar büyüdüðünü görmek için “yaz olsunda izne gelsinler” diye gözümüz yollarda kalýrdý. Þimdi bu özlemler ve sýkýntýlar ortadan kalktý. Ki eðer bilgisayar kullanmayý bilenimiz varsa. Yok ise, ev veya iþyeri bilgisayara henüz kavuþamamýþsa da sorun kalmadý. Gidin bir internet kafeye uzaklardaki oðlunuzla görüntülü telefonla konuþun. Akrabalarýn çocuklarýnýn resimlerini internetten izleyin. Kýzýnýzla Fransa Türkiye arasýnda sohbet edin. Bir evrak gerekiyorsa fakslatýn veya ilgili yere fakslayýn. Reklamlardaki kokareççi gibi imeyil atýn! Ýþte kiþisel iletiþim aracý olarak internet bir yanda iletiþimin hýzýný, diðer yanda kalitesini ve ücretini deðiþtirdi. Kiþisel iletiþim aracý olarak internetin Hukuk ile ilk kesiþme noktasý evinize aldýðýnýz telefon hattý veya mobil telefona aldýðýnýz telefon hattýdýr. Bu hat ülkemizde sabit telefonlarýn tekeli Türk Telekom tarafýndan saðlanmaktadýr. Telgraf ve Telefon Kanunu ile ilgili kanunlarda deðiþiklik yapan 4502 sayýlý Kanun’a göre, Türk Telekom, bu Kanun çerçevesinde her türlü telekominikasyon hizmetlerini yürütmeye ve telekominikasyon altyapýsýný iþletmeye yetkilidir.Bu yetkiye iliþkin hak ve yükümlülükleri Ulaþtýrma Bakanlýðý ile imzalanacak görev sözleþmeleri ile belirlenir. Kanuna göre Türk Telekom 2004’e kadar ulusal ve uluslararasý ses iletimi telefon hizmetlerini tekel olarak yürütecektir. Bu tekele alt yapý kurma da dahildir. Bunun dýþýndaki iletiþim hizmetlerinin kimlere, hangi koþullarla gördürüleceðini Bakanlýk belirler. Bu hizmeti imtiyaz sözleþmesi veya baþka yolla alanlar adil ve eþitlikçi olmak kaydýyla ücretlerini kendileri belirlerler. Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 7. maddesine göre hükümetin telefon görüþmelerinden dolayý sorumluluðu yoktur. Kanuna aykýrý olarak telekominikasyon tesisi kuran ve bu hizmeti verenlere altmýþ milyar liraya kadar varan para cezalarýnýn yaný sýra bu iþte ýsrar edenlere iki yýla kadar hapis cezasý da verilir. Türk Telekom'dan alýnan numara yani hat kullanýmý hakký haczedilemez. Bu yeni Kanunla bu arada Baþbakan ve ilgili bakanlarýnda katýlacaðý Haberleþme Yüksek Kurulu kurulmuþtur. Mobil telefonlarý ise isterseniz bir yurtdýþý kuruluþtan veya Ulaþtýrma Bakanlýðýnýn verdiði imtiyazý pazarlayan Türkcell, Telsim gibi kuruluþlardan alýrsýnýz. Bu noktada ilk gözümüze çarpan abonelik sözleþmeleridir. Ýster Ýdare Hukuku’nu uygulayan bir kamu kuruluþu ile abonelik sözleþmesi imzalayýn veya isterseniz bir özel telefon kuruluþu ile kargacýk burgacýk yazýlardan oluþan bir sözleþme imzalayýn burada Borçlar Hukuku’nun “genel iþlem þartlarý” devreye girer. Kitleye ayný anda sunulan bir ürün veya hizmete iliþkin olarak biz avukatlar toplanýr “bu müþterilere nasýl yaparýz da hiç bir hak tanýmayýz“ diye birçok maddeden oluþan ve genellikle küçük yazýlmýþ bir metni Ortaya çýkarýrýz. Siz de formalite deyip ürün ve hizmeti alýrken bunu imzalarsýnýz. Sonra problem çýktýðýnda elimizdeki sözleþmeye bakýp, “hay allah, öyle bir belgeye imza atmýþým ki hiç bir þeye hakkým yok, bütün zararlarý sineye çekeyim” dersiniz. Halbuki Borçlar Hukuku’na göre ürün veya hizmet satýcýsýnýn tek taraflý yararlarý düþünülerek hazýrlanmýþ bu tip sözleþmelerdeki tüketicinin durumunu aðýrlaþtýran hükümlerin hepsi hakkaniyet ve Adalet’e aykýrý düþtüðünden geçersizdir. [1][1] Hukuk ve Ýnternet’in ikinci kesiþme noktasý bir bilgisayar almaktýr. Bunda ise Tüketicinin Korunmasý Hakkýndaki Kanun ve Borçlar Kanunu’nun menkul mal alýmý ile ilgili kurallarý geçerlidir. Elektronik Ticaret bölümünde geniþ olarak alým satým ve tüketiciyi koruma hakkýndaki kurallarý açýklayacaðýz. Daha sonra bir internet servis saðlayýcý kullanmanýz gerekir. Yurt dýþýndakilerden birini seçebilir veya Ulaþtýrma Bakanlýðý ve Türk Telekomla anlaþma yapan bizimkilerden biri ile anlaþabilirsiniz. Bu servis saðlayýcý ayný zamanda eriþim saðlayýcý, server ve host da olabilir. Bu kuruluþ da size kargacýk burgacýk yazýlardan oluþan bir sözleþmeyi –ki sözleþmeyi okuyunca görürsünüz bu þirket hiçbir þeyden sorumlu deðildir- aldýðýnýz paketin içine koyarak ulaþtýrýr. Çoðu, içine koyduðu bu sözleþmede; otobüs ve uçak þirketlerinin biletlerinde olduðu gibi “bu paketin içindekini kullandýðýnýz anda bu sözleþme þartlarýný kabul etmiþ sayýlýrsýnýz” der. Öncelikle Türk Hukukunda, Borçlar Kanunu ilk maddesine göre; sözleþme olmasý için taraf iradelerinin uyuþmasý gerekir. Bu uyuþma bazý tür iþlerde yazýlý olarak yapýlmak gerekiyorsa bile genel olarak sözle de olabilir. Yazýlý olan sözleþmelerde uyuþulduðunu ispatlamanýn þartý, ayný Kanunun 13 ve 14. maddelerine göre el yazýsý ile imzalanmýþ olmasýdýr. Örf ve adetçe kabul edilen hallerde mühür basma gibi bir alet vasýtasýyla imza da kabul görür. Sözlü anlaþmalarda ise ispatlamak için görgü ve duyma tanýklarý getirmek gerekir. Bu kurallara göre satýn alýnan paketin içine koyulan sözleþmelerde bizim imzamýz olmadýðý için bunlar geçersizdir ve bizi baðlamaz. Yargýtay, ön tarafý imzalý bir konþimento belgesinin arkasýna yazýlmýþ bazý sözleþme þartlarýný bile altýnda imza olmadýðý için geçersiz olduðuna karar vermiþtir. [2][2] Bazýlarý da disketi yerleþtirip programý yüklediðinizde bir sözleþme metni çýkarýp bunun altýna “kabul ediyorum” beyanýný yazarlar. Ancak bizim hukukumuzda bilgisayar çýktýlarýnýn delil olmasý için bu alanda ya bir özel delil sözleþmesi olmasý gerekir veya ilgilinin bunun altýnda bizim imzamýzý almasý gerekir. Çok uyanýklarý ise bu kurallarý bildiðinden paketin içine sözleþme koyuyor ve bunu imzalayýp yollayýn diyor ancak bunun takibini yapmýyor veya yapamýyor. Bence imzalanmýþ olsa bile yine genel iþlem þartlarý doðrultusunda bu tip maddelerin üzerinde pazarlýk yapamadýðýnýz, hukuki anlamda irade uyuþmasý yapamadýðýmýz ve oldu bittiye getirilip “ya sev ya terket” der gibi almazsan güle güle dendiði için bunlarýn çoðu geçersizdir. Öncelikle Yargýtay ve sigorta sözleþmeleri için Türk Ticaret Kanunu’nun 1266. maddesi bu þartlarýn “kolayca ve zahmetsizce okunabilecek tarzda basýlmýþ” olmasýný þart koþmaktadýr. Yine TTK 766 maddesi taþýma sözleþmelerinde taþýyýcýnýn sorumluluðunu hafifleten ve kaldýran hükümlerin geçersiz olduðunu söylemektedir. Ýkinci olarak hangi sözleþme olursa olsun kanunlarýn emredici kurallarýna, ahlaka ve kiþilik haklarý ile kamu düzenine aykýrý olamaz. Olursa geçersizdir. Yargýtay otomobil satýþýnda imzalatýlan böyle karmaþýk bir sözleþmenin içinde bulunan ve satýcýya otonun teslim süresini tek taraflý olarak ilanihaye uzatmasýna imkan veren bir maddeyi dürüstlük kuralýna aykýrý bularak geçersiz saymýþtýr. [3][3] Ayrýca Anayasanýn eþitlik ve sosyal devlet anlayýþý ile ilgili maddeleri, Borçlar Kanunu’nun sözleþmelerin geçersizliði ile ilgili maddeleri ile birlikte yorumlanýrsa; hakimlerin þirketler karþýsýndaki güçsüz tüketicileri koruyacak tedbirleri alacaðýný akla getirmektedir. Sözlü sözleþmeler ise her türlü kanýtlanabilir ve tanýk gösterilebilir. Ama Hukuk Usulü Kanunu’na göre belli bir miktarý aþan davalarda arada akrabalýk iliþkisi veya bu yönde bir teamül yoksa tanýk gösterilemez. Ayrýca Ticaret Mahkemelerindeki tacirler arasýndaki ve ticari iþlere iliþkin davalarda tanýk dinlenme yolu kullanýlmadýðýndan bunlarda ispat sorunu yaþanýr. Peki hocam, tüketiciyi bu kadar korudun. Acaba servis saðlayýcý olsan ne yaparsýn diye sorarsanýz onunda yolu var. Ben olsam bir sözleþme yollarým ve bu sözleþmenin bir takým vaadlerle imzalanýp geri yollanmasýný saðlarým. Ya da bir sözleþmeyi bilgisayar ortamýnda imzalatmýþsam öyle bir bilirkiþi bulurum ki benim verilerimi izleyip onun bilgisayarýndan gelen “kabul ediyorum” beyanýný rapora yazdýrýp takdiri delil olarak mahkemede kullanýrým. Burada imza olmasa bile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 367. maddesi gereði hakim karar verirken bu gibi raporlarý ispat aracý ve dayanak alabilir. Yargýtay bilgisayarda tutulan muhasebe kayýtlarýnýn bilirkiþilerce incelenmesi sonucu yazýlan raporlarýnda aradaki alacak verecek iliþkisi için bilgisayar kayýtlarýný delil olarak kabul etmektedir. [4][4] Ýspat konusuna e-ticaret açýsýndan sözleþmenin kurulmasý safhasýnda ayrýca deðineceðiz. Bu genel kuruluþ iþlemlerinden sonra kiþisel iletiþim esnasýnda Hukuk ile diðer kesiþme noktalarýný irdeleyelim. Birine bir þeyi telefon veya mektup ile söylerken nasýl ahlak ve hukuk kurallarýna uyarsýnýz; iþte internet aracýlýðý ile kiþisel iletiþim kurarken de iletiþim kurduðunuz kiþiyi veya bu esnada üçüncü kiþileri hedef alýp, onlarý kiþilik haklarý olan ismi, ailesi, onuru, iþi, þirketi, kurumu, ürettiði mal ve hizmetler gibi hususlarda incitmeyin. Yoksa bu kiþilerin þikayeti üzerine hapsi boylar maddi ve manevi tazminat davalarýna maruz kalýrsýnýz. Ayný þekilde Kuruluþ ve Þirketlere ve bunlarýn üyelerine ve mallarý ile hizmetlerine karþý da beyanda bulunurken haksýz rekabet hükümlerine ve bu ifadelerin doðru olmasýna dikkat edelim. Öte yandan aþaðýda yayýncýlýk bahsinde açýklayacaðýmýz gibi Devlet güvenliði aleyhine olacak kelime ve bildirimlerden kaçýnýn. Kiþilik haklarýna saldýrý þeklindeki ifadelerden dolayý ortaya çýkan hukuka aykýrýlýklara aþaðýda Ýnternet Yayýncýlýðý Bölümünde daha geniþ olarak deðiniyoruz. Tekrar söyleyeyim. Aþaðýdaki kitle iletiþiminde geçerli olan Kanunlar hakkýndaki açýklamalarýmýzýn bir çoðu kiþisel iletiþime uyabilir. Aman!
III.İnternet Yayıncılığı
Bugün, internet dünyada milyonlarca insan tarafýndan kitle iletiþimi için kullanýlmaktadýr. Kolaylýk olsun diye ve yaygýn olarak kullanýlmasýndan dolayý kitle iletiþimine kýsaca yayýncýlýk diyebiliriz. Ýnternetin kitle iletiþiminde yani yayýncýlýkta kullanýldýðýný söylerken, diðer yayýncýlýk araçlarýný da tehdit ettiðini söylemeliyiz. Düþünün þu anda sadece ülkemizde orta düzeyde bir ulusal televizyon yayýn kuruluþu elli ile yüz milyon dolar deðerindedir. Bir radyo üç milyon dolar etmektedir. Bir ulusal gazete elli milyon dolardan aþaðý satýlmaz. Telekomünikasyonun sadece cep tekeline dahil olmak için ihalelerde milyar dolarlar konuþulmaktadýr. Sinema ve video film þirketleri yine milyonlarca dolara alýnýp satýlmaktadýr. Birkaç yýl öncesine kadar medya þirketleri dünyada interneti sadece bu alanda bir yeni iþ alaný olarak görüp yatýrým yapýyorlardý. Halbuki interneti chat sebebi ile bilgisayar çýlgýný birkaç amatör genç gündeme taþýdý görünse de iþin arkasýnda Amerikan Devleti ve uluslararasý çýkarlar vardý. Amerika bu kadar uðraþtýktan sonra bu iþ önemli olmak zorunda idi. Adam olacak çocuk olayý. Ülkemiz ise batýyý yeni iþ alanlarý ve teknoloji açýsýndan beþ-on yýl geriden takip ettiðinden diðer alanlardaki yayýncý kuruluþlar bu kadar sýk duyduklarý internete de yatýrým yapalým dediler ve bazý servis ve eriþim saðlayýcýlar kuruldu. Halbuki þimdi Dünya’da Ýnternet þirketleri televizyon, gazete ve dergi ile radyo yayýncýsý þirketleri satýn almaktadýr. Ýnternetin nasýl büyük bir iletiþim devrimi olduðu kýsa sürede anlaþýlmýþ ve internet þirketleri olaðanüstü hýzla büyümüþtür. Ayný þey Dünya’da olduðu gibi ülkemizde de söz konusudur. Geçen yýl iki yüz milyon dolara bir televizyon satýn alan bir holdingin iki yýl önce birkaç milyon dolar yatýrýmla kurduðu bir internet þirketi bugün birkaç milyar dolar deðerindedir. Ýstese birkaç televizyon gazete ve diðer medya organlarýný bir çýrpýda bünyesine katabilir. Biraz önce söylediðim gibi bugün artýk internet ortamýnda gazete ve dergi çýkarýlmakta ayný anda okuyuculara sunulmaktadýr. Bir dergi veya gazete baskýsý; baský miktarý kadar maliyet, iadelerin nasýl dönüþtürüleceði ve kaðýt kullanýmý sonucu ormanlarýn yok edilmesi gibi sorunlarla boðuþurken, bunu basmak yerine internet ortamýnda yayýnlamak birçok sorunu ortadan kaldýrmaktadýr. Bugün bir televizyon kurup, bunu çok izlenir hale getirmek için starlar transfer edip programlar üretmek, daha da önemlisi yayýn yapabilmek için uydu kiralarý, buna gereken teknolojik aletler ve de bunda devamlýlýk saðlamak en az yüz milyon dolardýr. Bunu yapmak yerine ürettiðiniz tüm canlý veya banttan programlarý bir liste halinde izleyiciye vermek ve seç demek, seçilen programý download edip izlettirmek maliyeti maliyeti birkaç milyon dolara düþürmektedir. Müzik eserlerinde mp3 ile artýk bu ortam müzik piyasasý haline gelmiþtir. Sinema eserleri ve videolar için de listeyi yayýnlayýp, verin kredi kartýnýzý filmi download edin denmek üzeredir. Hatta filmler için birkaç farklý son çekilmesi düþünülmektedir. Mutlu son isteyenler üzülmesin diye. Netice olarak internet, bir basýlý kitap, dergi veya gazete gibi, görüntülü televizyon ve sesli radyo gibi bir yayýncýlýk türüdür. Þu an kullandýðýmýz bilgisayarlardaki görüntü ve seslerde bir yayýndýr. Ýþte bu yeni yayýn aracý sebebi ile televizyon, radyo, gazete, sinema alanýnda bu yayýnlarý demode iletiþim araçlarýna iletmeye çalýþan þirketler birkaç yýl sonra milyon dolarlar etmeyebilecektir. Yayýncýlýkta en önemli araç dünyanýn her yerine bilgi ve haberi yahut eðlenceyi kolayca ulaþtýran internet olacak ve ancak buna program üreten üretici veya organizatör þirketler ayakta kalabilecektir. Kiþisel iletiþim olan email ve internet üzerinde telefon görüþmelerine yukarýda deðinmiþtik. Ancak chat odalarýnda topluca konuþup ve email listelemesi ile ayný anda bin kiþiye bir mesajý iletmek ise ne bir yayýn yani kitle iletiþimi ne de bir kiþisel iletiþimdir. Bu ikisinin dýþýnda ayrý bir iletiþim biçimidir. Buna çoklu iletiþim diyebiliriz. Çoklu iletiþimde aþaðýda sayacaðýmýz kanunlar kapsamýnda sýnýrlanmýþtýr. Ülkemizde internet kullanýmý þimdilik yaygýn deðilse de, nasýl zamanla herkesin televizyonu, buzdolabý olmuþsa en geç on yýl sonra köylerdeki evlerde bile internet araçlarý olacaktýr. Zaten kentli nüfusa evlerdeki kullanýcýlarý arttýrmak için birçok kampanya yapýlmaktadýr. Her evde bir internet olmasý sonucu internetin yayýncýlýk boyutu hedeflenen noktaya ulaþacaktýr. Þimdilik Ülkemizde en fazla bir milyon kiþiyi ilgilendiren internetin yayýncýlýk boyutu ve Hukuk iliþkisi kýsa bir süre sonra tüm kitleyi kapsayacaktýr. Hukuk iliþkisi dedik. Yayýncýlýðý vurguladýk. Bunlarý boþuna yapmadýk. Yayýncýlýk dendiði anda iþ büyüyor. Eðer yapýlan iþ bireysel bir iletim olsa veya bir kiþinin dükkana gidip satýcý ile kurduðu alýþveriþ iliþkisi olsa iþ kolay. Ama iþin içine kitlelere ayný anda ulaþmak girince güç ve etki büyüdüðü için buna paralel sýnýrlama ve Hukukla kesiþme noktalarý artýyor. Yayýncý sýfatýyla aþaðýda ayrýntýlarýný açýklayacaðým bir mayýn tarlasýna girmiþ oluyoruz. Doðaldýr ki kitle iletiþimi dendiðinde özgürlüðün özünü ortadan kaldýrmayacak biçimde bunun sýnýrlarýnýn çizilmesi ve nelerin yapýlýp nelerin yapýlamayacaðýnýn belirtilmesi gerekir. Ýþte bunun aracý Hukuk’tur. Kamu gücünü elinde bulunduranlar, halkýn uymasý gereken uzlaþma altyapýsýný kural haline getirir. Böylece özgürlükler sýnýrsýz iken birden “toplumsal bir uzlaþma ” söylemi ile, yine “toplum yararýna” olduðu vurgulanarak sýnýrlar getirilmeye baþlanýr. Tabi üçüncü dünya ülkelerinde bu abartýlýr, kanun yapýlýrken halkýn arzularý yerine baþkalarý dinlenir ve kolay idare edilen bir sürü oluþturulmaya çalýþýlýr. Neyse bizde herhalde böyle bir tehlike yok. Yine de bazý kötü örnekler sebebi ile, internetin getirdiði özgürlük ortamýný kullanan akýllý kiþiler; öncelikle düþünce, sonra düþünceyi açýklama, daha sonra iletiþim özgürlüðünün ve bunun unsurlarý olan haber ve bilgi alma ve verme özgürlüðünün sýnýrlanmamasýný istemektedirler. Öte yandan internette dükkan açanlarda ticaret yapma ve çalýþma ve sözleþme yapma özgürlükleri kýsýtlanmasýn istemektedirler. Özgürlüðe getirilen sýnýrlamalara karþý duran ancak, “ama nasýl olsa birileri tarafýndan bu sýnýrlanacak” diye düþünüp ayaðý yere basan bazýlarýmýz ise, hiç olmazsa bu sýnýrlamalarýn, geçmiþte diðer alanlardaki kötü örnekler gibi olmamasý için böyle ortamlarda fikir beyan etmekteyiz. Çünkü biliyoruz ki birileri tüm diðer alanlarda olduðu gibi internet alanýnda da bu özgürlükleri kuþa çevirip, otomatik ve yasal tepkiler verip programlanabilir bireyler yaratmak istemektedirler. Yani “ne düþünün ve ne de düþüncelerinizi açýklayýp, birilerinin çýkarlarýna hizmet eden sistemi tehdit edin, sadece gösterilen þeyleri yapýn programa uyun” demektedirler. Tartýþma; internete özgü yeni yasalar yapýp, bu anarþiye son verelim diyenlerle, eldeki yasalar yeter iþimize karýþmayýn da özgür kalalým diyenler arasýnda yaþanmaktadýr. Bu süreçte belirleyici olan þu anki yasal durumu tespit etmektir. Bu tespitten sonra zaten neyin gerektiði ortaya çýkacaktýr. IV.İnternet Kullanımı ve Yayıncılığının Yasalarımızdaki Durumu Türk yasalarýný ve bunlarla ilgili kurallarý internet kavramý doðrultusunda hukuk ve ceza açýsýndan taradýðýmýzda, özellikle Ceza Hukuku açýsýnda ikili bir ayýrýmý biz de farkediyoruz. Ýlk ayýrýmda interneti de kapsar þekilde özel suçlar ilgimizi çekmektedir. Bu suçlar biliþim veya bilgisayarla ilgili kurallar ve teknolojik geliþmeler sonucu ortaya çýkmýþ ve Türk Ceza Kanunu ile Fikir ve sanat Eserleri Kanununa dahil edilmiþlerdir. Bunlara “Biliþim Suçlarý” da denilmektedir. Ýkinci ayýrým diðer iletiþim yollarý veya yayýncýlýk araçlarý da düþünülerek hazýrlanmýþ hükümlerdir. Bunlarda suç veya hukuka aykýrý hareket tanýmlanmýþ ve hangi araçlarla bunun iþlenebildiði yazýlýrken “her türlü kitle iletiþim araçlarý ile, her nevi yayýn ile, her türlü açýklama” gibi ifadeler kullanýlmýþtýr. Bu tür suç ve hukuka aykýrý fiillere “Ýnternet Yoluyla Ýþlenen Suçlar ve Hukuka Aykýrýlýklar” diyebiliriz. Çalýþmamýz bu ikili ayrýmdan çeþitli örnekler vererek yayýncýlýk ve genel internet kullanýmýnýn yasal durumunu belirleyecektir. A.Bilişim Suçları
Burada Türk Ceza Kanunu ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu inceleme alanýmýzý oluþturmaktadýr. 1.Türk Ceza Kanunu’ndaki Biliþim Suçlarý Ceza Kanununda 1991 yýlýndaki deðiþikle bilgisayar kullanarak iþlenecek özel suçlar yani “Biliþim Suçlarý” yaratýlmýþtýr. Kanunda bu suçlar anlatýlýrken “ bilgileri otomatik iþleme tutulmuþ bir sistemde” ibaresi kullanýlarak suçlarýn iþleneceði araç olarak “ sistem” belirtilmiþtir. Yani bilgisayar, veri depolama, iþleme, kullanma ve nakletme þeklinde tüm biliþim cihazlarýný bu kapsama alabiliriz. [5][1] Bu doðrultuda Ýnternet kullanarak serverlar içindeki veya kiþisel kullanýcýlara yönelik herhangi bir bilgisayarýn içinde bulunan bilgilere, verilere ve veri tabanlarýna, programlara, görüntü, resim, fotoðraflara veya yazý þeklindeki her türlü oluþuma yönelik aþaðýda sayacaðýmýz hareketler biliþim suçu kapsamýna girer. Ceza Kanunu’nun 525 a maddesinde internet yolu da dahil olarak, bilgi ve verileri veya programlarý hukuka aykýrý olarak ele geçirenlere veya bilgi ve verileri baþkasýna zarar vermek için kullanan, nakleden veya çoðaltan kiþilere bir yýldan üç yýla kadar hapis cezasý verildiði görülmektedir. Kanunun 525 b maddesine göre, bilgisayarlara veya programlara zarar veren, bozan, tahrip eden veya silenlere iki yýldan altý yýla kadar hapis, 525 c ye göre de, delil olarak kullanmak üzere bir bilgiyi bilgisayarda deðiþtirenlere altý aydan iki yýla kadar hapis ve altý aydan üç yýla kadar meslekten men cezasý verildiði düzenlenmiþtir. Bu kýsa özetten sonra Ýnternet kullanýmý ile bu suçlarýn nasýl iþlenebileceðini görelim. T.C.K. 525 a maddesi; “ bilgileri otomatik olarak iþleme tabi tutmuþ bir sistemden, programlarý, verileri veya diðer herhangi bir unsuru hukuka aykýrý olarak ele geçiren” diyerek sistemdeki veri, program ve diðer unsurlarýn hukuka aykýrý olarak ele geçirilmesinin suç olduðunu belirtmiþtir. Ele geçirmeyi “öðrenme” olarak alýrsak, bunu sýr aleyhine iþlenen suç olarak da görebiliriz. Bu þekilde gören meslekdaþlarýma katýlmýyorum [6][2]. Kanunu yorumladýðýmda –ki ceza kanunlarýnda dar yorum bana göre de saðlýklýdýr- ele geçirmeden bunu elinde bulundurma veya bir baþkasýna aktarma olarak anlýyorum. Bu eylem ise kullanmayý çaðrýþtýrmaktadýr. Bana göre sadece bakmak ve öðrenmek bu maddeye göre suç deðildir. Keþke olsaydý veya ilk fýrsatta eklensin. Aksi halde herkesin sýrlarý haksýz olarak ele geçirilmiþ olur. Bu durumda Anayasa'nýn 20. maddesi ile güvence altýna alýnan "özel hayatýn gizliliði" ilkesi de bertaraf edilmiþ olur. [7][3] Yine sisteme giren ancak hiçbir veri, program veya bilgiye ulaþmadan çýkanýn veya yanlýþlýkla yani kastý olmaksýzýn bu eylemi yapanýn eylemi suç deðildir. [8][4] Sistemdeki adý geçen unsurlar, sahibinin hukuk tarafýndan korunan kiþisel alaný içerisinde yer alýr. Kiþi, açýkça izin vermedikçe üçüncü þahýslarýn bu unsurlarý kullanmasý, kopyalamasý, almasý veya aktarmasý hukuken mümkün deðildir. Özel hayata konutlar ve kiþinin haberleþme araçlarý da dahildir. Bu durumda, bilgisayar ile iþlenen suçlarýn diðer bir hukuksal yönü de bu suçlarla bir anlamda konutlara giriliyor ve haberleþme alanlarýna müdahale ediliyor olmasýdýr. T.C.K. madde 525 a’da ikinci fýkrada ise “bilgileri otomatik iþleme tabi tutmuþ bir sistemde yer alan bir programý, verileri veya diðer herhangi bir unsuru baþkasýna zarar vermek üzere kullanan, nakleden veya çoðaltan kimseye” dendiðinden yukarýdaki yorumuma paralel olarak, ele geçirmenin ardýndan bunlarýn baþkasýna zarar vermek üzere kullanýlmasý, nakli ve çoðaltýlmasý yasaklanmaktadýr. Ýster bu sayýlanlarýn biri, veya birkaçý yapýlsýn ortada tek bir suç vardýr. Bu suç Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 72. maddesindeki çoðaltma yoluyla eser hakkýna tecavüz ve Türk Ticaret Kanunu 64. maddedeki haksýz rekabet suçlarý ile yarýþmaktadýr. Yani bir fiille birden fazla Kanun’a göre cezalandýrma olayý doðmaktadýr. Yargýtay bir kararý ile, çoðaltma olayýnda TTK’nun haksýz rekabet hükümleri deðil FSEK deki hükümlerin uygulanacaðýný söylemekle beraber, henüz, FSEK ile TCK arasýnda bir tercih yapmamýþtýr. Ancak kanunlar ihtilafýna göre son çýkan olan FSEK uygulanýr. [9][5] Maddenin 2. fýkrasýnda yer alan baþkasýna zarar vermek tabiri her ne kadar açýk deðilse de, buradan maddi ve manevi zararýn, zarar kavramý içerisinde düþünülmüþ olduðu yorumunu yapmak yanlýþ olmayacaktýr.Zira bilgisayar sisteminde yer alan kiþisel bilgiler, sýrlar, özel dökümanlar, kiþinin toplum içerisindeki manevi kiþiliðine zarar verecek nitelikte olabilir. [10][6] Fakat eðer bu bilgi veri veya programlardan yararlanan kiþi bunlarý öðrenip, sonrada bir baþkasýna zarar vermeden sadece kendisine fayda saðlayarak kullanýyorsa zarar unsuru olmadýðýndan bu eylem de bu maddenin kapsamý dýþýndadýr. Kanýmca bu konuda ihmal edilmiþtir fakat bu eylem 525 b nin ikinci fýkrasýnda suç olarak sayýlmýþtýr. T.C.K. 525 b maddesinde internet ortamýnda sýkça rastladýðýmýz fakat baþka yollarda kullanarak, bilgisayarlarýn hardwere’ine ve softwere’ine ve bilgilere zarar veren hackerlere yönelik cezalar öngörülmüþtür. Buna göre, “baþkasýna zarar vermek veya kendisine yarar saðlamak amacýyla bilgileri otomatik iþleme tabi tutmuþ bir sistemi veya verileri veya diðer herhangi bir unsuru kýsmen veya tamamen tahrip eden veya deðiþtiren veya silen veya sistemin iþlemesine engel olan veya yanlýþ biçimde iþlemesini saðlayan kimseye” ifadesi kullanýldýðýndan bilgisayarýn diskine, programýna veya bilgisine zarar veren, deðiþtiren, silen veya sistemin hiç veya farklý iþlemesine neden olanlar cezalandýrýlmaktadýr. Ortada yarar ve zarar olmaksýzýn bu fiiller yapýlýyorsa o halde suç da yoktur. Yine yanlýþlýkla veya kusur sonucu bu fiiller yapýlmýþsa yine suç olmaz. Fýkrada seçimlik hareketli bir suç düzenlenmiþtir. Bu suçun maddi unsurlarý, sistemin kendisini veya sisteme yerleþtirilmiþ verileri veya diðer bir unsuru tamamen tahrip etmek, deðiþtirmek...... yanlýþ biçimde iþlemesini saðlamaktýr. Sistemde yer alan verilere bir takým eklemeler yaparak ya da bazý verileri çýkartarak, programlandýðý þekli ile veriler ve sonuçlar alýnmasýna engel olmak, maddede yer alan sistemin iþlemesine engel olmak anlamýnda yorumlanabilir. Ancak burada bilgisayar virüsleri ile ilgili herhangi bir açýklýk bulunmamaktadýr. Fakat maddeyi hukuken ve teknik olarak doðru bir þekilde yorumlayacak olursak, virüs adý verilen programlarýn da sistemin iþlemesine engel olucu nitelikte kabul edildiklerine göre madde kapsamý içerisinde düþünülmesi yanlýþ olmaz. [11][7] Sistemin tahribine ve bozulmasýna yol açan ilk anda aklýmýza gelen eylem þekilleri ise þunlardýr ve teknolojinin geliþmesi ile çeþitlenmektedirler. Bug-Ware : Yanlýþ mantýk akýþý ve program parçalarýnýn uygun olmayan bir þekilde bir araya getirilmesi nedeniyle istemeyerekte olsa donanýmlara ve verilere zarar verebilirler. Software Bombs : Bir virüs çeþididir. Sisteme girerek verilere çarpýp yok ederler. Time Bombs : Belirlenen zamanda patlayan ve sistemi tamamen veya kýsmen bozan programlardýr. Rabbits : Bilgisayar virüsüne benzerler ve çoðalarak sistemi, verileri bozarlar. [12][8] T.C.K. 525 b maddesinin ikinci fýkrasý ise, bilgileri otomatik iþleme tabi tutmuþ bir sistemi, yani bilgisayar ve benzerlerini internet veya intranet veya að komþularý gibi bir sistemde kullanarak hukuka aykýrý olarak kendisi veya baþkasý lehine yarar saðlayan kimseleri cezalandýrmaktadýr. Ýþte 525 a daki eksikliklerden biri burada tamamlanmaktadýr. Yani baþkasýna ait bir veriyi, programý veya bilgiyi ele geçiren kiþinin bundan kendine yarar saðlamasý suç olmaktadýr. Maddenin ikinci fýkrasý için yasadaki gerekçe ise þöyledir. “ Sistemi kullanarak kendisi veya baþkasý lehine hukuka aykýrý yarar saðlanmasýný yani sistem vasýtasý ile dolandýrýcýlýðý cezalandýrmaktadýr” . Bu suçla baþkasýnýn zararýna haksýz menfaat saðlayan, hilelerle malvarlýðýna dahil haklarýn ihlal edilmesi ve çaðdaþ teknolojinin insana sunduðu araçlarýn mala karþý suçlarýn iþlemesinde kullanýlmasýnýn önlenmesi amaçlanmaktadýr. Bu suçla mülkiyet hakký korunurken; internet veya bilgisayar sistemleri kullanýlarak hýrsýzlýk, inancý kötüye kullanma dolandýrýcýlýk cezalandýrýlmaktadýr. [13][9] Bu konumda karþýmýza bilgisayar dolandýrýcýlýðý tabiri çýkmaktadýr. Sisteme yanlýþ veya eksik bilgiler verilmek sureti ile faile yarar saðlayacak þekilde veriler elde edilmek üzere giriþilen eylemlere bilgisayar dolandýrýcýlýðý denilmektedir.Ancak bilgisayarlar insanlar gibi irade sahibi oluþumlar olmadýklarýndan, iradesi etkilenip, hile, yalan ve desise ile yanýltýlamayacaklarýndan bu eylemler de klasik dolandýrýcýlýk cürümünün unsurlarýný oluþturmazlar. [14][10] Bu nedenle bu düzenlemeye gidilmiþtir. Bu suça örnek olarak, ücretle yararlanýlan site ve servis hizmetlerinden þifreleri kýrarak ücretsiz yararlanmak, resmi kurum veya banka bilgisayarlarýna girerek vergi silmek, para yaratmak ve transfer etmeyi verebiliriz. Bu suç teþebbüse elveriþlidir ve eylem bitmemiþse bile ilgili cezalandýrýlýr. Bu suç için özel yararlanma kastý aranýr. Yanlýþlýk istisnadýr. [15][11] T.C.K. 525 c maddesinde “ hukuk alanýnda delil olarak kullanýlmak maksadýyla sahte bir belgeyi oluþturmak için bilgileri otomatik olarak iþleme tabi tutan bir sisteme,verileri veya diðer unsurlarý yerleþtiren veya var olan verileri,diðer unsurlarý tahrif eden kimse” ve “tahrif edilmiþ olanlarý bilerek kullananlara” ifadesiyle hukuk alanýnda delil olarak kullanýlmak maksadýyla sahte bir belgeyi oluþturmak için bilgileri otomatik olarak iþleme tabi tutan bir sisteme verileri veya diðer unsurlarý yerleþtirme, bilgisayar sistemindeki bilgilere dayanarak oluþturulacak belgelerin güvenirliðini bozma yaptýrýma baðlanmaktadýr. Maddenin gerekçesinde "suçun maddi unsuru, gerçeðe uygun olmayan bilgi veya diðer unsurlarý sisteme yerleþtirmektir. Veya varolan verileri veya diðer unsurlarý tahrif etmek veya tahrif edilmiþ unsurlarý bilerek kullanmaktýr." denmektedir. Burada hem sahte belge oluþturma ve hem de bunu kullanma ayrý suçlar olarak sayýlmýþtýr. Yargýtay Üniversite giriþ sýnavýnda sistemi deðiþtirenlere bu suçun cezasýný vermiþtir. Fail devlet hesabýna çalýþan bir memursa ceza arttýrýlýr. [16][12] T.C.K. 525 d maddesinde 525 a ve b maddelerinde sayýlan suçlarý iþleyenlere ek cezalar getirmektedir. Bu suçlarý iþleyen kiþilere ilgili maddelerdeki hapis ve para cezalarýna ek olarak içinde bulunduðu mesleði yapmasý, bu alanda ticaretini yapmasý ve ilgili kamu hizmetinden altý aydan üç yýla kadar yasaklamasý cezasý verilir. Suçun iþlenmesinde kullanýlan veya bu maksada tahsis edilmiþ bulunan veya suçtan meydana gelen þeylerin müsaderesi hükmü tasarýda yer almýþtý. Ancak Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki müsadere þartlarý ihtiyacý daha iyi karþýlayacaðý gerekçesi ile tasarýdaki müsadere hükmü çýkarýlmýþtýr. [17][13] Yani bu suçun iþlenme araçlarý da T.C.K. madde 36 ya göre Devletçe alýnýr. Bu suçlarýn bir kýsmýnda hukuka aykýrý þekilde þartýyla eylem tanýmlanmaktadýr. O halde bu maddelerde sayýlan eylemler, hukuka uygun ise yani bir hakkýn icrasý için veya kendisi veya baþkasýný bir suçtan veya zarardan korumak ve meþru müdafaa için yapýlýyorsa veya özel hukuk anlamýnda taraflarýn rýzasý varsa veya bir sözleþmeye dayanýlýyorsa ortada suç yoktur. Bu suçlar þikayete baðlý suçlar deðildir. Savcýlar bu suçun iþlendiðini öðrendiðinde görevleri gereði bu iþi araþtýrýp, sorumlular için dava açarlar. Ama siz öðrenmiþseniz veya zarar görmüþseniz savcýlara baþvurabilirsiniz. Bu suçlar CMUK 421 ve 825 sayýlý Kanunun 29. maddeleri kapsamýna girmediðinden Asliye Ceza Mahkemelerinde görülür. [18][14] 2.Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunundaki Biliþim Suçlarý Ve Düzenlemeleri Bu Kanunda bilgisayar suçlarý ve hukuka aykýrý hareketler özel olarak düzenlendiði gibi internet aracýlýðý ile telif haklarýna aykýrý iþler kapsanmýþtýr. Kanuna göre, eserleri izinsiz olarak kullanan, çoðaltan, iþleyen, bilgisayar programlarýný koruyan aygýtlarý geçersiz kýlan teknik araçlarý bulunduran, daðýtan ve bu tip eser ve programlarý çýkar saðlamak için yayýnlayanlar yayýn durdurma, maddi ve manevi tazminatlarýn yaný sýra 71, 72, 73 ve 80. maddelere göre, üç aydan bir yýl kadar hapis ve üçyüz milyondan altýyüz milyon liraya kadar para cezasý ile cezalandýrýlýrlar. Bu kanunda sorumluluk özel olarak düzenlenmiþtir. Buna göre suçun iþlenmesine mani olamayan iþletme sahibi veya müdürü ve her ne surette olursa olsun iþletmeyi fiilen idare eden kimse de cezalandýrýlýr. Bu hukuka aykýrý fiillerden dolayý masraf ve para cezasýndan tüzel kiþi de sorumludur. Kanun’un internet üzerindeki çeþitli durumlara uygulanýþý aþaðýda Fikri Haklar bölümünde ayrýntýlarýyla görülecektir. B.TÜRK CEZA KANUNU VE DÝÐER BAZI ÖZEL KANUNLARDAKÝ ÝNTERNET YOLUYLA ÝÞLENEN SUÇLAR VE HUKUKA AYKIRILIKLAR 1.Türk Ceza Kanunu Türk Ceza Kanunu, 125 ve 127. maddelerinde; bölücülük, savaþ açma ve vatan hainliði amacýyla interneti de kapsar þekilde yayýn yapmayý suç saymýþtýr. Bu yönde yayýn yapanlara üç yýldan baþlayan hapis ve en aðýr suç için ölüm cezasý verilir. Milli bayrak ve diðer sembollere saldýrý amacýyla yayýn yapanlar 145. madde gereði bir yýldan baþlamak üzere hapsedilir. Ülke güvenliðini tehlikeye düþürecek olan ve halký askerlikten soðutma amacý güden yayýnlarý yapanlar ise, 155. maddede para cezasý ve iki aydan iki yýla kadar hapis cezasýna çarptýrýlýr. Televizyon alanýnda Mehmet Ali Birand son anda yýrtmýþsa da, HBB Televizyonu’nda yayýn yapan iki kiþinin bu suç nedeniyle yýldýrým çarpmýþa döndüðünü Medya ile ilgilenenler hatýrlamaktadýr. Bunlarýn yaný sýra; 153. madde ile askerleri kanunlara aykýrý davranmaya teþvik edenler bir seneden beþ seneye kadar hapsedilir. T.C.K.’nun 158. maddesinde, Cumhurbaþkanýna hakaret eden, 159. maddesinde ise, Türklüðü, Cumhuriyeti, Meclisi, Hükümetin manevi kiþiliðini , askeri ve emniyet güçlerini, Yargý’nýn manevi þahsiyetini hakarete uðratan yayýnlar için, yayýncýlarýn on beþ günden altý seneye kadar çeþitli sürelerde hapisle cezalandýrýlacaðý belirtilmiþtir. Savaþ sýrasýnda halkýn moralini bozan abartýlý ve gerçek dýþý yayýn yapanlar 161. maddeye göre, beþ seneden baþlayan hapisle cezalandýrýlýr. Dinen kutsal þeyleri kýnayan ve hakaret eden yayýncýlar 175. madde sonucu altý ay iki yýl arasý hapisle karþýlaþýr. “Þunu yada bunu vermezsen yayýnlarým”, þeklinde tehdit edenler 192. madde gereðince bir yýldan dört yýla kadar hapis ve para cezasýna uðrar. Siyasi partiler, Kýzýlay veya Birleþmiþ Milletler Dünya Saðlýk Kurulunun iþaretlerini izinsiz basýmda veya yayýnda kullananlar 253. madde gereðince üç aydan baþlayan hapis ve para cezalarý ile cezalandýrýlýr. T.C.K.’nun 266. maddesine göre, resmi heyetlere, görevlilere ve hakime söven veya hakaret edenler, iki aydan baþlayan hapis ve para cezalarýna maruz kalýrlar. Bir suçun iþlenmesini tahrik edenler yani “yaðmalayýn, saldýrýn, izinsiz gösteri yapýn” þeklinde yayýn yapanlar, 311 ve 312. maddeleri gereðince üç aydan baþlamak üzere hapis ve para cezasý ile cezalandýrýlýr. Ticarette hile ve pazar ya da borsalarda fiyatlarýn artýþýna yayýnla sebep olanlar 358. maddeye göre, üç aydan üç seneye kadar hapis ve para cezasýna çarptýrýlýr. Ýnternette özellikle hisse senetleri ile ilgili chatlarda bu suçun iþlendiðini sýk sýk görüyorum. Bu arada bir parantez açýp, internetteki porno yayýnlara deðinelim. Eðer bu yayýnlar radyo ve televizyonla yapýlsa idi ilgili yayýncý kuruluþlar RTÜK tarafýndan kapatýlýrdý. Basýlý þekilde gazete ve dergi ile yapýlsa idi bunlar toplatýlýr ve yüksek para cezalarý alýrdý. Ýnternette yapýldýðýnda ise bunun cezasý TCK. 426 ya göre beþ on milyon bir para cezasýdýr. Küçükleri Muzýr Neþriyattan Koruma Kanunu ise mevkute ve diðer basýlmýþ eserler hakkýnda olduðundan internetteki eylemleri kapsamaz. Kanun’un 480. maddesine göre, topluca chat yaparak, ikiden fazla kiþinin göreceði þekilde email yollayarak veya sitenizde açýk açýk birilerinin namus ve haysiyetine dokunarak “þunu yaptý, bunu yaptý” derseniz altý aydan üç yýla kadar hapis ve 482. maddeye göre birilerine söverseniz üç aydan bir yýla kadar hapis cezasý alýrsýnýz. Ýnsanlarýn özel hayatýna iliþkin saldýrý ve dedikodu yapmak da yine bu maddelere göre cezalandýrýlýr. Yukarýda saydýðým bu maddelere baktýðýmýzda suçun iþlenme þekli sayýlýrken; “her türlü kitle haberleþme aracý, neþir ve diðer vasýtalar kullanýlarak, herhangi bir surette, herhangi bir vasýta ile, havadis yayan, nakleden, her ne suretle açýklayan, yayýn yapan” ifadeleri kullanýlmaktadýr. Bu sebeple bana göre internet kullanýrken bu suçlar kolayca iþlenebilir. Türk Ceza kanununda bu saydýklarýmýn dýþýnda birçok eylem daha var ve internet yolu ile bu suçlar iþlenebilir. Ancak bunlar küçük para cezalarý ile cezalandýrýldýðýndan çalýþmaya dahil etmedim. 2.Askeri Ceza Kanunu Askeri Ceza Kanunu’na göre; halký askerlikten soðutan neþriyatta ve telkinde bulunmak, vatana ya da savaþta ihaneti teþvik etmek, amirlere ya da emirlere itaatsizliðe yönlendirmek ayrýca hapis cezasýný gerektiren suçlardýr. 3.Sıkı Yönetim kanunları
1402 sayýlý Kanun gereði, sýkýyönetim komutanlarý gerekli gördüðünde her türlü araçlarla yapýlan yayým ve haberleþmeye sansür koymak, sýnýrlamak, durdurmak ve bunlardan yararlanmak yetkisine sahiptirler. Bu yetkilere haberleþmeyi ve yayýnlarý kontrol etmek, toplatmak ve imha etmeyi de ekleyebiliriz. Ayrýca sýkýyönetim bölgesinde telaþ ve heyecan doðuracak þekilde asýlsýz, abartýlmýþ haber yapan ve nakledenler iki yýla kadar hapis ve bir miktar para cezasýna maruz kalýrlar. 4.Olağanüstü Hal Kanunu Bu Kanun ise, olaðanüstü hal ilan edilmiþ bölgede genel güvenlik, asayiþ ve kamu düzenini korumak, þiddet olaylarýnýn yaygýnlaþmasýný önlemek amacýyla sözlü ve görüntülü her türlü yayýný denetlemek, sýnýrlamak ve yasaklamak yetkisini, il ve bölge valilerine vermiþtir. Kanun, gerçeðe veya kiþilik haklarýna aykýrý haber yayan ve nakledenlere otuz milyondan yüz milyon liraya kadar para cezasý verileceðini belirtmiþtir. Ayrýca, özel amaçla kamunun telaþ ve heyecanýný doðuracak mahiyette asýlsýz ve abartýlý yayýn yapanlar para cezasýnýn yaný sýra altý aydan iki yýla kadar hapisle cezalandýrýlýr. 5.Terörle Mücadele Kanunu Terörle Mücadele Kanunu ise daha aðýr cezalar içermektedir. Suçla ilgili bilgileri haber olarak verip; terörle mücadele görevlilerinin ya da muhbirlerin hüviyetlerini açýklamak ya da yayýnlamak suretiyle hedef gösterenler, örgütlerin bildiri ve açýklamalarýný yayýnlayanlar para cezasýna çarptýrýlýrlar. Hangi yöntemle olursa olsun terör örgütüyle ilgili veya devletin bölünmezliði aleyhine yazýlý veya sözlü propaganda yapanlar iki yýldan beþ yýla kadar hapsedilirler. 6.Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görevleri ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Bu Kanun’da ise, suç iþlemiþ on beþ yaþýndan küçüklerin yargýlanmalarý ile ilgili yayýn yasaðý bulunmaktadýr. Bu yasaða ilk uymamada küçük bir para cezasý, tekrarýnda ise üç aydan altý aya kadar hapis cezasý verilir. 7.Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu Kanun’un 9. maddesi gereðince, mal bildirimlerindeki bilgiler ve kayýtlar esas alýnarak içeriði hakkýnda açýklama ve yayýnda bulunulamaz. Aksi takdirde üç aydan bir yýla kadar hapis cezasý söz konusudur. Ayrýca, rüþvet, yolsuzluk ihbarlarýnda dava açýlýncaya kadar bilgi vermek ve yayýn yapmak yasaktýr. Yaparsanýz ne olur? Hiç. Çünkü, Kanun yapýlýrken aksi davranýþa ceza düzenlenmesi unutulmuþtur herhalde. 8.Adli Sicil Kanunu Kanun’a göre; adli sicilde tutulan bilgiler gizlidir. Bu bilgiler görevlilerce ve talep üzerine verilen kiþiler ve kurumlarca açýklanamaz. Bu bilgileri açýklayanlara altý aydan bir yýla kadar hapis ve beþ yüz bin liradan on milyon liraya kadar para cezasý verilir. 9.Bankalar Kanunu Bankalar Kanunu’na göre, bir bankanýn itibarýný kýrabilecek ya da þöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir konuya kasten sebep olan veya bu yolda asýlsýz haberler yayanlara hapis ve para cezasý verilir. 10.Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Ýnternette reklam alan ve verenler veya reklam sayýlacak beyanlarda bulunanlar açýsýndan dikkat edilmesi gereken bir kanundur. Kanun’un 16. maddesi gereðince ticari reklam ve ilanlarýn yasalara, genel ahlaka uygun, dürüst ve doðru olmalarý esastýr. Tüketiciyi aldatýcý, yanýltýcý, suistimal edici, güvenliðini ve saðlýðýný bozan, þiddet ve suçu özendirici reklamlar yasaktýr. Bu Kanun’a göre, hukuka aykýrý reklam için Sanayi ve Ticaret Bakanlýðý ve Reklam Kurulu, ortaklaþa reklamý durdurmak, düzeltmek yetkisine sahip olduðu gibi ayrýca yayýn kuruluþuna ellidört milyara kadar para cezasý verir. Reklamlarla ilgili olarak ayrýca haksýz rekabet yapýlmasý halinde Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanun’larýna göre, reklamýn durdurulmasý, maddi ve manevi tazminat davalarýnýn yaný sýra yayýcýlar bir aydan bir yýla kadar hapis cezasý ile karþýlaþýrlar . Bu Kanundaki 7. Maddedeki Kampanyalý satýþlarda verilen tarihteki teslime edilmeme hali ve para cezalarýna e-ticaretle ilgisi olanlarýn dikkat etmesi gerekiyor. 11.Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Kanun Bu kanunda seçim propagandalarý hakkýnda yazýlý basýn, radyo ve televizyon açýkça düzenlendiði halde henüz internet ile ilgili özel düzenlemeler yapýlmamýþtýr. Ancak 151. maddesinde internetide kapsar biçimde seçim yasaklarý baþladýktan sonra söz yazý ve sair surette propaganda yapanlara üç aydan altý aya kadar hapis cezasý verileceði düzenlenmiþtir. Ayrýca seçim günü saat 18’e kadar her türlü yayýn organlarý tarafýndan seçim ve seçim sonuçlarý ile ilgili haber, tahmin ve yorum yapýlmasý yasaktýr. 12.Kişisel Verilerin Korunması Ülkemizde kiþisel verilerin ele geçirilmesi yoluyla özel hayatýn gizliliði ihlal edilirse yani bunlar açýklanýrsa, Medeni Kanun 24 ve Borçlar Kanunu 49. maddeler hükümleri ile bu ihlali durdurmak ve tazminat elde etmek olanaðý vardýr. Ancak ihlal fiili gerçekleþmeden yani bunlar açýklanmadan verilerin korunmasý için veya bunlara iliþkin hapis cezasý için özel bir düzenleme mevcut deðildir. Bu nedenle, kanýmýzca verilerin korunmasýna yönelik, cezai yaptýrýmlar da içeren bir yasal düzenleme yapýlmasý yerinde olacaktýr. [19][15] Bu yasal düzenleme yapýlýncaya kadar Haberleþme hürriyeti ile ilgili 195 ve 200. maddeler arasýnda mektup, kapalý zarf, telgraf, telefon haberleþmesi ile ilgili hükümler kullanýlabilir. Ancak Saðlýktan, haberleþmeye ve ticari hayatýn deðiþik yönlerine iliþkin kiþisel verilerin özel ve kamu kurumlarý tarafýndan elektronik ortamlarda tutulabilmesi, ülkeleri hem bu verilerin toplanma þekli ve yapýsý ile ilgili kurallar koymaya hem de bu kurallarýn ihlali sonucu uygulanacak cezai yaptýrýmlarý açýkça düzenlemeye zorlamaktadýr. Adalet Bakanlýðý bu çerçevede " Kiþisel Verilerin Korunmasý Kanun Tasarýsý Taslaðý" üzerinde çalýþmaktadýr. Ancak, bu özel kanun tasarýsýnda genellikle idari nitelikte cezalara yer verme eðilimi benimsenmiþ; cezai anlamda yaptýrýmlar Ceza Kanunu Tasarýsýnýn 193. maddesinden baþlamak üzere 196. maddelerine kadar yerleþtirilmiþtir. Ceza Kanunu Tasarýsý "Kiþisel Verilerin Toplanmasý" baþlýðý altýnda, kiþisel verilerin ; rýza olmaksýzýn veya kanunlarýn öngördüðü þekillere uyulmadan biliþim sistemlerine sokulmasýný ve bunlarý iþlemeyi suç saymýþ ve altý ay ile üç yýl arasý hapis cezasý önermiþtir. Bu iþlemlerin hileli yollarla yapýlmasý halinde ceza üçte bir oranýnda artýrýlmaktadýr. Kanun Tasarýsý, sanýrýz kamusal veriler açýsýndan verilerin korunmasý için gerekli güvenlik tedbirlerinin alýnmamasý sonucu, bu verilerin baþkalarýnýn eline geçmesine, bozulmasýna, zarar görmesine neden olmayý da suç saymýþ ve bir ile dört yýl arasýnda hapis öngörmüþtür. Kanunlarýn izin verdiði hallerin dýþýnda, kiþilerin ahlaki niteliklerini; siyasal, felsefi ve dini görüþlerini, ýrklarýný, sendikal baðlantýlarýný, cinsel yaþamlarýný ve saðlýk durumlarýný kiþisel veri olarak sistemlere girme, iþleme eylemleri de bir ile iki yýl hapis cezasý gerektiren suçlar olarak Ceza Kanunu Tasarýsýnda düzenlenmiþtir. Ceza Kanunu Tasarýsý ayrýca; kiþisel verilerin yetkisiz kiþilere ifþa edilmesini, verilmesini, þahsi amaçlarla kullanýlmasýný, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesini, iki ile beþ yýl arasýnda deðiþen hapis cezasý gerektiren suç saymýþtýr. Keza, belirli süre içinde yok edilmesi gereken verileri yok etmeme de suç sayýlmýþ ve altý aydan bir yýla kadar hapis cezasý öngörülmüþtür. Tasarý, yukarýdaki suçlarýn kiþisel verilerin tutulduðu her türlü fiþlik açýsýndan uygulanacaðýný belirtmiþ ve tüzel kiþilerin de sorumlu olduðunu vurgulamýþtýr. [20][16] Ceza Hukuku kapsamýnda Ýnternet aracýlýðý ile iþlenen suçlara iliþkin görüldüðü gibi fazla bir eksik yoktur. Bu doðrultuda kiþisel bilgilerin korunmasý ve çocuk pornografisi hakkýnda bazý ek maddeler çýkarýlýrsa sanýrým hiç eksik kalmaz.
V.ELEKTRONİK TİCARET Günümüzde internetin geleceði açýsýndan en çok ilgi çeken kullaným alanlarýndan biri elektronik ticarettir. Þu anda ülkemiz için birkaç milyon dolarý bulan e-ticaret hacmi gün geçtikçe geliþmekte ve kýsa zamanda milyar dolarý bulacaðý beklenmektedir. Tabii ki yasal düzenlemelerin bu iþi engeller yönde yapýlmamasý þartýyla. Özellikle uluslar arasý ticarette geliþmiþ ülkeler bu yolla yapýlan ticaretin geliþmesi için yasal düzenleme yapmaktan kaçýnmaktadýrlar. Bu ülkeler vergi ve gümrük yasalarýyla var olan engelleri dahi birkaç yýllýk muafiyetlerle kaldýrarak geliþmeyi desteklemektedirler. Ülkemiz için de umarým gölge edilmez. Bu alanda halen var olan düzenlemeleri inceleyerek bunlarýn e-ticarete uygulanmasý üzerinde durmadan önce e-ticaret hakkýndaki bazý temel kavramlarýn kapsam ve tanýmlarý üzerinde durmak gerekiyor. Bu anlamda önce e-ticaret kýsaltmasýnýn tam hali olan Elektronik Ticareti irdeleyelim. Bu kavram, bireyler ve kurumlarýn; açýk að ortamýnda ( Internet) ya da sýnýrlý sayýda kullanýcý tarafýndan ulaþýlabilen kapalý að ortamlarýnda (Intranet) yazý, ses ve görüntü þeklindeki sayýsal bilgilerin iþlenmesi, iletilmesi ve saklanmasý temeline dayanan ve bir deðer yaratmayý amaçlayan ticari iþlemlerinin tümünü ifade etmektedir. Bu çerçevede, ticari sonuçlar doðuran ya da ticari faaliyetleri destekleyecek eðitim, kamuoyunu bilgilendirme, tanýtým-reklam vb. amaçlar için elektronik ortamlarda yapýlan iþlemler de elektronik ticaret kapsamýnda deðerlendirilmektedir. Elektronik ticaret; ideal tanýmý çerçevesinde tam olarak otomatikleþmiþ iþlemleri ifade etmekte ise de, çeþitli boyut ve niteliklerde birey ve makine desteði ile gerçekleþtirilen yarý otomatik iþlemlerin de elektronik ticaret kapsamýnda deðerlendirilmesi gerekecektir. Her ne kadar elektronik ticaret söz konusu olduðunda ilk akla gelen ürünler halen posta ve paket posta servisleri gibi geleneksel yöntemlerle el deðiþtiren üç boyutlu, fiziki ürünler olsa da, elektronik olarak pazara sunulanlarýn büyük bir çoðunluðu bilgisayar programlarý, eðlence materyali, danýþmanlýk gibi gayrifiziki sunumlar olmaktadýr. [21][1] E-ticaretin kapsamýný biraz daha açarsak þunlarý da söylemek gerekir. E-ticaret kapsamýndaki en yoðun iliþki mal satýmýdýr. Burada Borçlar Kanunu'nun satýþ sözleþmesini düzenleyen 182 ve devamýndaki maddeleri ile uygulama alaný bulabilecektir. Sözleþme Ýnternet araçlarý kullanýlarak bir e-contract tarzýnda yapýlsa bile, satýcýnýn borcunu ifasý, klâsik usuller uyarýnca, malýn fizikî teslimi þeklinde olacaktýr. Alýcýnýn borcunun ifasý ise, çoðunlukla kredi kartý veya banka havalesi yolu ile yapýldýðýndan, tam bir fizikî ifadan söz edilemeyebilir. Teknik anlamda ne tür bir mal olduðu tartýþýlsa da internet uygulamasý açýsýndan geliþmeyi doðuran Digital Ürün Satýþýdýr. Burada her iki taraf da edimlerini Ýnternet üzerinden ve elektronik ortamda ifa etmektedirler. Satýcý borcunu, üzerinde anlaþma saðlanmýþ bulunan malýn, alýcý tarafýndan "download" edilmesi ile yerine getirmiþ olmaktadýr . Alýcý ise mal bedelini kredi kartý, banka havalesi gibi elektronik ortam araçlarýný kullanarak ödemektedir. Ýnternet ticaretindeki diðerleri ise bilgi ve hizmet satýþlarýdýr. Bunlara parasal hizmetler, havale - virman gibi bankacýlýk iþlemleri, uçak bileti temini, otel rezervasyonu yapýlmasý gibi ve karþý tarafýn taahhüdünü yine bir fizikî iþlem ile ifa edebileceði faaliyetler örnek olarak gösterilebilir. Bilgi Temininde ise eylem sadece istenen ve doðru bir bilginin iletilmesinden ibarettir, karþý tarafa herhangi bir taahhüt üstlenilmemekte, dolayýsý ile de karþý taraftan herhangi bir davranýþ beklenilmemektedir. Hava raporu verilmesinden, uçak tarifelerinin, banka faizlerinin, döviz kurlarýnýn, müze adreslerinin yayýnlanmasýna kadar çok geniþ bir alaný kapsayan faaliyet söz konusu olabilir. [22][2] Elektronik ticarette en çok tartýþýlan konularýn baþýnda gelen Elektronik Ýmza ise; bir veri mesajýnda bulunan veya ona eklenen. ya da mesaj ile mantýksal bir baðlantýsý kurulabilen, bireyin kimliðini tanýtan ve bireyin veri mesajýnýn içeriðini onayladýðýný gösteren elektronik formattaki imzadýr. Elektronik ticaretin geliþebilmesi ve kullanýcýlar tarafýndan benimsenebilmesinin ilk þartý; açýk að sistemine duyulan güvenin saðlanmasýdýr. Bu açýdan; taraflar arasýnda iletilen bilginin gizliliði, bütünlüðü ve taraflarýn kimliklerinin doðruluðu, kurulacak olan teknik ve yasal altyapý ile garanti edilebilmelidir. Söz konusu þartlar elektronik imza ile saðlanabilmektedir. Bu nedenle, elektronik ticaretle ilgili çalýþmalarda ileri bir çok ülkenin yasal düzenlemelerde önceliði elektronik imza mevzuatý çalýþmalarýna vermeleri bir rastlantý deðildir. Elektronik imza yasalarý halen Almanya, Singapur gibi ülkeler ile ABD'nin birçok eyaletinde uygulanmaktadýr. Elektronik imza, günümüz teknolojisinde çeþitli þekillerde olabilmektedir. Halen kullanýlan imza dosyalarý, biyometri tekniði (kullanýcýnýn parmak ya da el izi, göz retinasý vb. kiþiye has özellikler) ile oluþturulan imzalar ve sayýsal imzalar en çok bilinen ve tartýþýlan elektronik imza çeþitleridir. [23][3] Elektronik imzanýn sýk kullanýlan bir türü olan sayýsal imza ise, ikili anahtar sistemini kullanmaktadýr. Anahtarlar, alfa- nümerik karakterlerin oluþturduðu bir koddur. Açýk anahtara, kullanýcý dýþýndaki kiþiler de eriþebilmekle birlikte, gizli anahtar sadece kullanýcýnýn kendisi tarafýndan bilinir ve kullanýlýr. Elektronik ya da Sayýsal Ýmza, açýk ve gizli anahtar setinin birbirine uymasý ile oluþur. Elektronik ortamda bilgi ileten kullanýcýnýn kimliðinin doðruluðunu garanti eden, ayný zamanda açýk anahtar veri tabanýna sahip kuruluþlar ise onay makamý kavramý altýnda anýlmaktadýr. Sayýsal imzalar göndericinin kimliðinin açýk ve net bir biçimde teyidini, elektronik dokümanýn orijinalliðini ve güvenilirliðini mümkün kýlar. Gönderici için ve mesajýn gönderildiði taraf için tek olan sayýsal imzalar doðrulanabilir ve inkar edilemez. Sayýsal imzada amaç; elle imza atma iþlemini elektronik ortamda yapabilmek için zemin yaratmaktýr. Sayýsal imzanýn iþlevi; elektronik ortamda aslýndan ayrýlamayan sahte imzayý ve orijinal dokümanlarýn deðiþtirilmesini önlemektir. Birleþmiþ Milletler Genel Kurulunun 1996’da New York' da yapýlan toplantýsýnda Elektronik Ticarete Ýliþkin Model Kanun ve konuya iliþkin Yasal Rehber'in kabul edilmesinden sonra, "sayýsal imza ve onay makamlarý " ile ilgili olarak diðer ülkelerin mevcut düzenlemelerinden de yararlanýlmak suretiyle taslak bir metin hazýrlanmýþtýr. Bu taslaðýn, Ülkemiz hukuk mühendislerince yasal düzenlemelerin hazýrlanmasýnda deðerlendirilmesi gerekir. Bu açýklamalarýn ardýndan hemen Türk Hukuku’nda imza kavramýný irdeleyelim. Türk hukukunda, imzaya iliþkin hükümler Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiþ bulunmaktadýr. Söz konusu Kanun’un 13 üncü maddesinde; " yazýlý olmasý icap eden akitlerde, borç üstlenenlerin imzalarý bulunmak lazýmdýr. Aksi kanunda yazýlý olmadýkça imzalý bir mektup veya aslý borcu üzerine alanlar tarafýndan imza edilmiþ olan telgrafname yazýlý þekil yerine geçer." hükmü yer almaktadýr. Ayný Kanun'un "Ýmza" baþlýklý 14 üncü maddesinde; " imza üzerine borç alan kimsenin el yazýsý olmak lazýmdýr. Bir alet vasýtasýyla vazolunan imza, ancak örf ve adetçe kabul olunan hallerde ve hususiyle çok miktarda tedavüle çýkarýlan kýymetli evrakýn imzasý lazým geldiði takdirde kafi addolunur. Körlerin imzalarý usulen tasdik olunmadýkça yahut imza ettikleri zaman muamelenin metnine vakýf olduklarý sabit olmadýkça onlarý ilzam etmez" hükmü bulunmaktadýr. Ayrýca, ayný Kanun'un “Ýmza Makamýna Kaim Olacak Ýþaretler” baþlýklý 15 inci maddesinde de; " imza vaz'ýna muktedir olmayan her þahýs, imza yerine usulen tasdik olunmuþ ve el ile yapýlmýþ bir alamet vazetmeye, yahut resmi bir þahadetname kullanmaya mezundur. Kambiyo poliçesine müteallik hükümler mahfuzdur" denilmektedir. [24][4] Bu hükümler doðrultusunda internet uygulamasýna baktýðýmýzda; yazýlý olarak bilgisayar üzerinde sözleþme yapýldý iddiasýnýn hukuken kabul edilemeyeceðini ilk anda söyleyebiliriz. Borçlar Kanunu'na göre imzanýn, borçlunun el yazýsý ile olmasý zorunludur. Bir alet ile imza atmak ise ancak örf ve adete göre uygunsa ve çok miktarda çýkarýlan kýymetli evrakta söz konusu olabilir. Ýnternette henüz örf ve adetçe kabul edilirlik seviyesi olmadýðýndan “bilgisayarda imza atýldý” þeklinde bir uygulama interneti kapsayamaz. Bu durumda, bir elektronik kayýt (belge) altýnda yer alan elektronik imza veya bir baþka kabul iradesi, mevcut mevzuatýmýza göre imza ve ilgili anlaþma yazýlý sözleþme olarak kabul edilmeyecektir. Dolayýsýyla, elektronik ortamda bulunan ve elektronik imza ile imzalanmýþ belgelerin ispat hukuku anlamýnda imzalanmýþ bir belge gibi hukuki bir geçerliliði bulunmayacaktýr. Elektronik imzalarla ilgili yeni yasal düzenlemenin yapýlmasý durumunda, elektronik ortamda düzenlenmiþ belgelere yasal geçerlilik saðlanmasý mümkün olabilecektir. Dolayýsýyla yazýlý olmasý gereken sözleþmelerde olmazsa olmaz unsur olan "imza" ile ilgili yasal gereklilikler "elektronik dokümanlar” ve "elektronik imza" yoluyla da yerine getirilecektir. Buna göre, elektronik ortamlarda bilgi alýþveriþi üzerine kurulmuþ bulunan elektronik ticaret sisteminin ülkemizde geliþmesi ve yasal bir zemin üzerinde uygulanabilmesi için, öncelikle elektronik imzaya hukuki bir geçerlilik kazandýracak yasal düzenlemelerin yapýlmasý gerekmektedir. Sayýsal imzalarda, þifreleme anahtarýyla ilgi sertifikalarýn hazýrlanmasý görevini “onay makamý” adý verilen, genellikle devlet tarafýndan yetkilendirilmiþ kiþi ya da kurumlar gerçekleþtirmektedir. Elektronik imza ve onay makamý sistemi hukuken geçerli olduðunda, bu þekilde imzalanan ticari deðeri olan ya da olmayan elektronik belgeler imza anlamýnda ispat hukuku açýsýndan hukuki yükümlülük doðurabilecek, sisteme duyulan güven artacak ve kullanýcýnýn sistemden beklentileri karþýlanabilecektir. [25][5] Fakat imza yoksa ve yazýlý sözleþme oluþmasa bile taraflar arasýnda baþka tür bir sözleþmenin kurulabilmesi de mümkündür. Þimdi bu konuyu inceleyelim. A.İNTERNET ORTAMINDA SÖZLEŞMENİN KURULMASI Türk Hukukunda sözleþmenin nasýl kurulacaðý hususu Borçlar Kanunun ilk maddesinde düzenlenmiþtir. Buna göre, bir sözleþmenin kurulmasý için taraflarýn karþýlýklý ve birbirine uygun irade açýklamasýnda bulunmasý gerekir. Gerek Borçlar Kanunu'nun anýlan maddesinden, gerekse sözleþme tanýmýndan bir sözleþmenin kurulabilmesi için; “ sözleþme taraflarýnýn bulunmasý”, “ irade beyanlarýnýn birbirine uygunluðu” ve “ irade beyanlarýnýn karþýlýklý olmasý” gerektiði ortaya çýkmaktadýr. [26][6] O halde eðer karþýlýklý bir görüþme ve yazýþmada bu unsurlar varsa en azýndan sözlü sözleþmenin bulunduðu ileri sürülebilir. Bu ilk açýklamadan sonra þimdi de sözleþme oluþma aþamalarýný inceleyelim. Sözleþme yapan taraflardan birisinin öncelikle karþý tarafa bir sözleþme yapma teklifinde bulunmasý zorunludur. Ýlk olarak açýklanan bu iradeye “icap” adý verilir. Ýcabý takiben, diðer tarafýn buna cevap vermesi ve kendisinin sözleþmeyi yapma yönündeki iradesini belirtmesi zorunludur. Ýcabý takip eden bu irade beyanýna ise “kabul” adý verilir. Sözleþmenin hangi andan itibaren taraflara yüklenim getirmeye baþlamasý bakýmýndan; bir arada bulunan kiþiler arasýnda yapýlan sözleþmeler, yani hazýrlar arasýndaki sözleþmeler ile, bir arada bulunmayan kiþiler arasýndaki sözleþmeler, yani hazýr olmayanlar arasýndaki sözleþmeler birbirinden farklý hükümlere tabi kýlýnmýþtýr. Hazýrlar arasýnda yapýlan sözleþmelerde, icabýn hemen kabul edilmesi gerekir ve kabul beyaný ile birlikte sözleþme ayný anda hükümlerini doðurmaya baþlar ve kurulmuþ olur. Aksi halde sözleþme kurulmuþ olmaz. Hazýr olmayanlar arasýnda yapýlan sözleþmelerde ise, icap yapan taraf, makul bir süre boyunca yaptýðý icap ile baðlý olacak ve karþý tarafýn kabul haberini bekleyecektir. Kabul haberi gönderildiði anda sözleþme hükümlerini doðurmaya baþlar ve kabul haberi icapçýya ulaþtýðý anda da kurulmuþ olur. [27][7] Ancak, kabul beyanýnýn icapçýya ulaþmasý ile gönderilme aný arasýnda pek uzun bir zaman geçmediðinden, kural olarak elektronik ortamda yapýlan bir sözleþmenin kurulmasý aný ile hüküm ve sonuçlarýný doðurmaya baþladýðý tarih ayný tarihtir. Ancak icapçýnýn, muhatabýn kabul beyanýný gönderdiði zamanda çeþitli sebeplerle (izin, hastalýk ve benzeri) kabul beyanýný ayný gün öðrenememesi mümkündür. Bu takdirde, kabul beyanýnýn icapçý tarafýndan öðrenilmesi ile akit kurulacak, muhatap tarafýndan kabul beyanýn gönderildiði tarihte ise ticari sözleþme hükümlerini doðurmaya baþlayacaktýr. [28][8] Internet aracýlýðýyla bir sözleþme yapýlmak istendiðinde de esas olarak belirttiðimiz bu hüküm uygulanacaktýr. Dolayýsýyla internet aracýlýðýyla giriþilen sözleþmenin kurulup kurulmadýðýný ve kurulduysa zamanýný belirlemek için, öncelikle bu sözleþmenin hazýrlar arasýnda mý, yoksa hazýr olmayanlar arasýnda mý akdedildiðinin belirlenmesi gerekir. Bu husus, internet ortamýnda sözleþme yaparken karþýmýza çýkabilecek birkaç farklý senaryo üzerinde ayrý ayrý düþünülmelidir. [29][9] 1- Ýki Bilgisayar Aracýlýðýyla Kurulan Basit Ýliþki : Bu durum karþýmýza genellikle arada bir servis sunucu (server) olmaksýzýn sözleþme yapmak isteyen taraflarýn, kendi bilgisayarlarý baþýnda, e-mail veya chat yapma yoluyla, ayný anda haberleþmesi halinde çýkar. Ýki bilgisayar aracýlýðýyla kurulan bu basit iliþkiyi, telefon aracýlýðýyla yapýlan sözleþmelere benzetmek mümkündür. Hukukumuzda telefon aracýlýðýyla yapýlan sözleþmeler, kurul olarak hazýrlar arasýnda yapýlmýþ kabul edilmektedir. Dolayýsýyla icapçý, hemen bir kabul cevabý bekleyecek ve kabul haberi icapçýnýn bilgisayarýna ulaþtýðý anda da sözleþme kurulmuþ olacaktýr. 2- Ortak Bir veya Birden Fazla Servis Sunucu Aracýlýðýyla Kurulan Ýliþki : Sözleþme yapmak isteyen taraflarýn her ikisinde de kullanýldýðý bir servis sunucu olmasý halinde bu iliþki karþýmýza çýkar. Sözleþmeye iliþkin tüm bilgiler bu servis sunucu veya sunucular aracýlýðýyla sözleþme ile hiç ilgisi olmayan üçüncü kiþiler girmiþ olur. Servis sunucu ile baðlantý kurulmadýðý sürece, sözleþmeye katýlan taraflarýn birbirine bilgi göndermesi, irade beyanlarýný açýklamasý ve kendilerine gönderileni öðrenmesi mümkün deðildi. Bu nedenle, belirttiðimiz senaryo bakýmýndan hazýr olmayanlar arasýnda akdedilen bir sözleþmenin varlýðýnýn kabul edilmesi gerekir. Dolayýsýyla hazýr olmayanlar arasýndaki sözleþmeler bakýmýndan yaptýðýmýz açýklamalar, bu senaryo için de geçerli olur. Ancak böyle bir sözleþmede, taraflarýn ve servis sunucularýn farklý farklý ülkelerde olmasý halinde, önemli sorunlar ortaya çýkabileceði, özellikle sözleþmenin Devletler Özel Hukuku ilkeleri de dikkate alýnarak kurulduðu yerin belirlenmesinin zor olacaðý bir gerçektir. 3- Satýcýnýn Kendisine Ait Web Sitesinin Bulunmasý : Taraflardan birinin, ki bu taraf genellikle satýcý ya da hizmet sunan konumundaki taraftýr, kendisine ait Web sitesinin bulunmasý durumunda bu iliþki karþýmýza gelir. Satýcý veya hizmet sunana kendisine, sattýðý mal ya da hizmete ve sözleþme yapma koþullarýna iliþkin bilgileri Web sayfasýnda, sözleþme yapmak isteyebilecek diðer tarafa (kural olarak kamuya aleni bir þekilde) sunar. Yukarýdaki senaryolarda taraflarca birbirlerine sunulan bu bilgiler, daha önce belirttiðimiz sözleþmenin üç esaslý unsurlarýný içerir ve satýcý ya da hizmet sunan tarafýndan baðlanma niyeti ile sunulursa bu iliþki “icap” ve “kabul” olarak deðerlendirilecek , böylece sözleþme kurulmuþ olacaktýr. Aksi takdirde, yani satýcý yada hizmet sunanýn baðlanma ve sözleþme kurma iradesini tam olarak ortaya koymamasý durumunda, verilen bilgiler icaba davet olarak deðerlendirilecek ; bu bilgileri görüp de sözleþme yapmak isteyecek kiþiden icap beklenecektir. Gelecek icaba göre satýcý ya da hizmet sunan, icapçýya kabul beyanýný gönderip, bu beyan ona ulaþtýðý anda sözleþme kurulacaktýr. Bilhassa satýcýnýn beyan ettiði akit þartlarý, örneðin stoklarýn müsait olmasý, iþlemin ancak belirlenen coðrafî alan içinde yapýlabileceði veya sözleþmenin sadece belli þartlara uyan kiþiler ile kurulacaðý gibi kayýtlar önem taþýyacaktýr. Yukarýdaki unsurlar göz önünde bulundurularak, genellikle kabul edilen görüþ, satýcý durumunda olanýn icaba davette bulunduðu ve alýcý durumuna girecek olan tarafýn bu davet üzerine bulunacaðý icabýn satýcý tarafýndan kabulü üzerine sözleþmenin kurulduðu yolundadýr.[30][10] Burada Borçlar Kanunu’ndaki ilan yoluyla icapta bulunma hükümlerini de deðerlendirmekte fayda var. Kanun 8. maddesinde ilan yoluyla bir bedel vaadeden, bedeli vermeye mecburdur. Eðer ilan edilen iþ meydana gelmemiþse ilan veren vaad ettiði bedeli geçmemek üzere karþý tarafýn harcamalarýný karþýlayarak vaadden dönebilir.Fakat ilan veren vaad edilen iþin gerçekleþmeyeceðini ispat ederse bu harcamalarý da ödemesine gerek kalmaz. Yargýtay özellikle dergi ve gazetelerin yaptýðý yarýþmalarda vaad edilen þeylerin verilmemesi üzerine Medeni Kanun’un 2. maddesindeki iyiniyet ve duyulan güven kavramlarýný esas alarak hediyelerin aynen teslimi veya bedelinin ödenmesine karar vermektedir. [31][11] Bu tip olaylarda kimi zaman çekiliþ koyulmaktadýr. Bu halde de Ýlgililer çekiliþ bedelleri kadar Milli Piyango Ýdaresine teminat verdiklerinden öncelikle buradan tazminatýn tahsili mümkündür. Bu uygulama internetteki iliþkilerde ve yarýþmalarda da emsal olarak kullanýlabilir. Sonuç olarak sözleþmelerin hâzýrlar arasýnda mý yoksa gaipler arasýnda mý yapýldýðýnýn tayini hakkýnda Borçlar Kanunu’nun 4/II., 5. ve 10. maddelerini dikkate almak gerekecektir. Söz konusu hükümlerden çýkan sonuç, hazýr olmayanlar arasýndaki akitten söz edilmesi için arada zaman ve mesafe unsurlarý bulunmasý lüzumudur. Karþýlýklý müzakere imkâný olan hallerde ise Borçlar Kanunu 4/II. maddesine göre, hâzýrlar arasýndaki akitten söz edilebilmektedir. Bu hükümler karþýsýnda, asgarî olarak, taraflarýn birbirleriyle doðrudan ve ayný anda ilþki kurmadýðý, icap ve kabullerin serverlarda beklediði halleri ve web sayfalarýndan yapýlan sözleþmeleri, hazýr olmayanlar arasýnda yapýlmýþ sözleþme; buna karþýlýk e-mail ve chat ile karþýlýklý iletiþim kurarak yapýlan sözleþmeleri, hazýrlar arasýnda yapýlmýþ sözleþme olarak kabul etmek imkaný vardýr. E-contract modelinin bir özelliði de, kanaatýmýza göre, bir tür katýlmacý akit niteliðinde kabul edilebilir olmasýdýr. Taraflar iradelerini tamamen elektronik ortamda beyan etmektedirler ve -deyim yerinde ise- pazarlýk þansý yoktur . Esasen tüm þartlar satýcý tarafýndan ortaya konulmakta ve alýcýnýn bu þartlara aynen uymasý beklenmektedir . Alýcýnýn bu þartlara uymama olanaðý zaten yoktur, çünkü elektronik ortamda beliren mesajda çizilmiþ olan sýnýrýn dýþýna çýkýlmasý veya belirtilmiþ olan aþamalarýn aynen izlenmemesi, iþlemin akamete uðramasýna neden olmaktadýr. Daha tam ve doðru bir ifade ile, tüm iþlem aþamasý bu surette yürümek üzere planlanmýþ olup, sistem alýcý tarafýn bir adýma uymamasý halinde tüm prosesi durduracak þekilde programlanmýþtýr. [32][12] Bu durumda genel iþlem þartlarý gündeme gelmektedir. Genel iþlem þartlarý teorisine göre bu þartlar üzerinde alýcý ve satýcýnýn iradeleri bir müzakere süreci sonunda uyum saðlamadýðýndan bir uyuþmazlýk çýkmasý halinde bu maddelerden alýcýnýn aleyhine olanlar mahkemelerce iptal edilebilir diye düþünmekteyim. [33][13] Burada bir baþka önemli konu da, bilgisayar ve serverlardan kaynaklanan bir hata ile alým satým veya sipariþte icap kabulün yanlýþ yapýlmasý halidir. Buna benzer olarak temyiz kudreti olmayan kiþi ve yaþý küçüklerin sözleþme kurmak yönündeki fiilleri sonucu malý almak zorunda olup olmamamýzdýr. Bir baþka örnek de satýcýnýn hilesi ile sözleþme yaptýðýmýzda malý almak zorunda olup olmadýðýmýzdýr. Medeni Kanun’un 8. maddesinden baþlayarak düzenlenen kiþilik ile ilgili düzenlemelere göre, onsekiz yaþýný doldurmamýþ olanlarla, akýl hastalýðý, akýl zayýflýðý, sarhoþluk veya bunlara benzer sebeplerle makul þekilde hareket edemeyen kiþiler temyiz kudretine sahip olmadýklarýndan yaptýklarý sözleþme ve tasarruflarda baðlayýcý olmaz. Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinden baþlayan bu konuda kurallar görüyoruz. Karþýlýklý menfaatler arasýnda uygunsuzluk olan gabin halinde zarara uðrayan bir yýl içinde kurulmuþ olan sözleþmeyi feshedebilir. Kanun’un 23 ve 24. maddelerinde, yanlýþ malý alan veya önemli miktarda yanlýþ fiyat veren kiþiler hata hükümleri gereðince esaslý hata yaptýklarýndan o sözleþme ile baðlý olmazlar. Kanun’un 28 ve devamýndaki hükümlere göre de, satýcýnýn hilesi veya satýcý yada üçüncü þahsýn kokutmasý sonucu sözleþme yapanlar, bu sözleþme ile baðlý olmaz. Tabii nasýl olsa baðlý deðiliz diye malýn üstüne yatýlmaz. Bu durumda malý iade edip, iade almýyorsa durumu tespit eden bir dava açmanýz yahut satýcý parayý istediðinde bu yöndeki itirazýnýzý yapmanýz gerekiyor.
B.SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL VE İSPAT SORUNU Bilindiði üzere, teknolojik geliþmelerden öncelikle bankacýlýk iþlemlerinde yararlanýlmaya baþlanmýþ ve ilk olarak müþterinin banka veznesine gitmeden hesabýndan para çekmesine olanak veren sistemler kullanýlmýþtýr. Bu sistem daha sonra para çekmenin yaný sýra diðer bankacýlýk iþlemlerini de gerçekleþtirebilecek teknik olanaklara kavuþturularak, otomatik vezne makinalarý kullanýlmaya, ardýndan da yine elektronik sistemlerden yararlanýlarak satýþ iþlemlerinin yapýlmasý anýnda alýcýnýn hesabýndan satýcýnýn hesabýna satýþ bedelinin aktarýlmasý saðlanýlmýþ ve ev/ofis bankacýlýðý üzerinde durulmaya baþlanmýþtýr. Bilgisayar kullanýmýnýn daha da yaygýnlaþmasý sonucunda kapalý sistemlerin yan ýsýra Internet gibi açýk sistemler ortaya çýkmýþ ve klasik iletiþim araçlarýnýn yerini bilgisayarla iletiþim almýþtýr. Önceleri elektronik bilgi deðiþimi (EDI) adý altýnda karþýlýklý bilgi aktarýmý þeklinde çalýþan sistem, daha sonra elektronik ticarete dönüþmüþtür. Bu durumda da ticari iþlemlerin kaðýt üretilmeksizin bilgisayar aracýlýðý ile elektronik ortamda yapýlmasý gündeme gelmiþtir. Yazýlý belgelere dayalý olarak yürüyen klasik ticari iþlemler ve idari sistem içinde "elektronik belge" olarak adlandýrýlabilecek kaðýtsýz belgenin hukuk sistemlerinde geçerlilik kazanmasý için ülkesel boyutlarda çalýþmalar yapýldýðý gibi deðiþik uluslararasý kurumlar da ayný konuda çalýþmalar sürdürmektedir. [34][1] Bu kapsamda çalýþmalar yürüten bir kuruluþ Birleþmiþ Milletler Genel Kurulu'nun bir organý olan Birleþmiþ Milletler Uluslararasý Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) dir. UNCITRAL, Genel Kurul tarafýndan 1966 yýlýnda oluþturulmuþ olup, uluslararasý ticaret hukukunun uyumlaþtýrýlmasý ve tek düzeliðin saðlanmasý için yüksek hýza sahip elektronik ticarette, sözleþme yapýlmasýnda klasik icap ve kabul yerine yeni uygulamalara ihtiyaç duyulmaya baþlanmasý üzerine hukuksal düzenlemeler yapýlmasýný kararlaþtýrmýþtýr. Oluþturulan EDI Çalýþma Grubu bu konuda “Model Kanun Taslaðý” hazýrlamýþ, Birleþmiþ Milletler Genel Kurulunun 29. Toplantýsýnda “Elektronik Ticarete Ýliþkin Model Kanun” ve konuya iliþkin “ Hukuk Rehberi” kabul edilmiþtir. UNCITRAL, 1985 yýlýnda aþaðýda belirtilen konularý hükümetlere tavsiye etmiþtir. - Bilgisayar kayýtlarýnýn delil olarak deðerlendirilmesini etkileyen hukuk kurallarýnýn gözden geçirilerek, teknolojik geliþmeler sonucu oluþan araçlarda taþýnan kayýtlarýn güvenilirliðini mahkemelerin deðerlendirmesinin saðlanmasý, - Ticari iþlemlerde veya ticaretle ilgili yazýlý belgelerde yazýlý biçimin, iþlemin veya belgenin kabul edilmesi ya da geçerliliði için þart olup olmadýðýnýn gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde iþlemin veya belgenin bilgisayarca okunabilir þekilde kayýt edilmesine ve gönderilmesine imkan tanýnmasýnýn araþtýrýlmasý, - Ticaretle ilgili belgelerde el yazýsý imza veya diðer kaðýda dayalý belgelerle yapýlan doðrulamalara iliþkin hukuksal zorunluluklar gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde elektronik araçlarla doðrulamanýn kullanýlmasýna imkan tanýnmasý olanaklarýnýn araþtýrýlmasý, - Bu belgelerin resmi makamlara sunulmasýnda el yazýsý ile imzalý olmasý konusundaki hukuksal zorunluluklar gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde böyle belgelerin bilgisayarca okunabilir þekilde sunulmasý imkanlarýnýn araþtýrýlmasý, bunlarýn sunulacaðý idari birimlere gerekli araçlarýn saðlanmasý ve gerekli düzenlemelerin yapýlmasý. Bu öneriler çerçevesinde hazýrlanan Model Kanunun amacý, EDI ve iletiþim araçlarýnýn kullanýlmasýna imkan saðlamak ve kolaylaþtýrmak, kaðýda dayalý belge kullanýcýsý ile bilgisayara dayalý bilgi kullanýcýsýna eþit iþlem yapýlmasýný saðlayarak uluslararasý ticareti etkin kýlmak ve ekonomiyi güçlendirmektir. Model Kanun, geleneksel kaðýda dayalý belgelemeyi tanýyarak modern iletiþim araçlarýndaki geliþmelerle birleþtirmeye çalýþmakta, ulusal hukuktaki yazý, imza ve belge aslý konusunda bilgisayara dayalý teknikleri ele almaktadýr. Kaðýda dayalý sistemin fonksiyonlarý incelenerek bu fonksiyonlara eþitlik saðlanmaktadýr. Fonksiyonel eþitlik yaklaþýmý ile belgenin tümünün okunabilmesi, zaman içinde deðiþtirilmemesi, belgenin yeni kopyalarýnýn çýkarýlabilmesi ve taraflarýn elinde ayný verinin olmasý, imza aracýlýðý ile belgenin doðrulanmasýna imkan tanýnmasý sonucu bu belge kamu otoriteleri ve mahkemeler tarafýndan kabul edilebilir duruma gelmektedir. [35][2] Ancak bu hükümler öncelikle Ülkemiz açýsýndan yasal düzenlemeler yapýlýp, hayata geçirilmediðinden ve birçok Avrupa Ülkesinde bile uygulanmadýðýndan uygulanýncaya kadar þu an için geçerli olan kurallarýn bilinmesinde yarar görüyoruz. Internet yolu ile giriþilen iliþkilerde, sözleþmelerin kurulmasý kýsmýnda belirttiðimiz senaryolarda sözleþme kurulmasý, sözlü sözleþme ve þekil serbestisi olduðu sürece mümkündür. Hukukumuzda sözleþmeler açýsýndan þekil serbestisi esastýr. Bu nedenle taraflar kurul olarak istedikleri þekilde, sözlü ya da yazýlý sözleþmeyi yapabilirler. Ancak kanun koyucu istisnai de olsa, alacaðýn devri, þufa, baðýþlama, çýraklýk, kefalet, ömür boyunca gelir, avukatlýk ücret, taþýnmaz komisyonculuðu gibi bazý sözleþmeler açýsýndan yazýlý, eþler arasýndaki borçlanmalar, evlat edinme, mülkiyeti muhafaza kayýtlarýyla satýþ, þirket kuruluþ ve boþanma þartlarý hakkýndaki sözleþmeler ise resmi onaylý yazýlý ve gayrýmenkul satýmý ve gayrýmenkule ilþkin satýþ vaadi, geri alým ve alým, ölünceye kadar bakma gibi sözleþmeler için de resmi þekil, yani noter veya tapuda düzenleme zorunluluðu getirmiþtir. Türk Hukukunun þu anki kurallarýna göre, internet ortamýnda sözlü sözleþmeler hariç (ki bu dahi tartýþýlmaktadýr) yazýlý ya da resmi þekle uyularak sözleþmeyi kurmak mümkün deðildir. Özellikle resmi þeklin zorunlu olduðu taþýnmaz satýmý sözleþmesi gibi iþlemler, elektronik veri aktarýmý yoluyla yapýlamaz. Buna karþýlýk yazýlý ve resmi þekle tabi iþlemler bakýmýndan, getirilecek basit birkaç yasal düzenlemenin, hukukumuzda karþýlaþýlan bu sorunu çözmesi mümkün görülmektedir. [36][3] Bilgisayar aracılığıyla ve internet ortamında yapılan sözleşmeler ve diğer işlemler bakımından karşımıza çıkan en önemli sorunlardan biri ispat sorunu ve bilgisayar verilerinin ve çıktılarının delil sayılış sayılmayacağı hususudur. Öncelikle bir konuda anlaşıp sözleşme yaptığımızı ve daha sonra bu sözleşmede kararlaştırdığımız anlaşmanın koşullarını karşı taraf ile uyuşmazlık çıktığında nasıl ispatlayacağız? Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 240. maddesi hükmü uyarýnca hakim, kanundaki istisnalar dýþýnda delilleri serbestçe takdir eder ve dava hakkýndaki kararýný verir. Kanunda gösterilen hallerde ise hakim delillere baðlýdýr. Hukukumuzda ispat açýsýndan deliller, kesin delil ve takdiri delil olmak üzere iki grup altýnda sýnýflandýrýlmaktadýr. Kesin deliller, hakimi baðlayýcý nitelik taþýr ve kesin delil ile ispat edilen husus hukukumuzda doðru kabul edilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre, dört kesin delil vardýr ; bunlar ikrar, kesin hüküm, yemin ve senet’tir. Ýkrar, ileri sürdüðümüz savýn karþý tarafça kabul edilmesidir. Kesin hüküm ise, ileri sürülen sav hakkýnda bir mahkemenin açýkça karar vermesi ve bunu yazmasýdýr. Yemin, karþý tarafýn kabul veya red konusundaki kutsal bir beyanýdýr ve kabul edilir. Senet ise, ileri sürülen konu hakkýndaki içinde karþý tarafýn imzasý olan bir yazýlý belgedir. HUMK madde 287 ve devamýnda düzenlenmiþ olan ve kesin deliller arasýnda yer alan senet, bir kiþinin meydana getirdiði veya getirttiði kendi aleyhine delil oluþturan yazýlý bir belgedir. Ticari hayatta iþlemler büyük ölçüde yazýlý belgelere dayanmaktadýr. Örneðin, Türk Ticaret Kanunu madde 20/III hükmü uyarýnca tacirler arasýnda diðer tarafý temerrüde düþürmek veya sözleþmeyi fesih ya da sözleþmeden dönme amacýyla yapýlacak ihbar veya ihtarlarýn geçerli olmasý için, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapýlmasý zorunlu bulunmaktadýr. [37][4] Senet, ilke olarak kaðýda yazýlýdýr ve senedi meydana getiren kiþinin el yazýsý ile yazýlmýþ imzasýnýn bulunmasý gereklidir. Ýmza, yazýlý olarak senette irade açýklamasýnda bulunan kiþinin kimliðini ve bu irade açýklamasý ile baðlý bulunma isteðini ortaya koymaktadýr. HUMK 296/II. madde hükmü uyarýnca senet bu kiþi aleyhine kesin delil oluþturmaktadýr. Senetteki imzanýn sahte olduðu ileri sürüldüðü takdirde, mahkemece bilirkiþi incelemesine baþvurularak imzanýn kime ait olduðu saptanabilmektedir. Ýmzanýn elle atýlmasý ilke olarak kabul edilmekle beraber, Borçlar Kanunu madde 14/II hükmü uyarýnca örf ve adetçe kabul edildiði hallerde ve çok sayýda tedavüle çýkarýlan kýymetli evrakýn imzalanmasýnda bir alet vasýtasýyla imzalama imkaný bulunmaktadýr. Belirtilen bu durumlarda önceden bir aletle çýkarýlmýþ olan imzalar kullanýlmaktadýr. Diðer taraftan, elle imza atýlmasý kuralýnýn istisnasý olarak Noterlik Kanununun 75. maddesi ve HUMK'nun 297. maddesi mühür kullanýmý imkaný getirmiþtir. Bu husus, imza atamayanlarýn mühür kullanmalarýna iliþkindir. Bu durumda mühürün noter tarafýndan yada ihtiyar heyetiyle birlikte mahallinde tanýnmýþ iki kiþi tarafýndan onaylanmasý gereklidir. [38][5] HUMK 288. ve 290. maddelere göre, halen kýrk milyon liranýn üzerindeki hukuki iþlemler ve senede karþý olan iddialar, yine yazýlý belge ve senet þeklindeki kesin delillerle ispatlanabilir. Senede karþý senetle ispat kuralýnýn istisnasý, birinci derecedeki akrabalar ve evlilik süresince eþler arasýndaki veya ticari geleneðe göre senet alýnmasý gerekmeyen iþlemler hakkýndadýr. Senedin geçerli olmasý için, yukarýda imza bölümünde belirttiðimiz bazý istisnalar hariç, mutlaka elyazýsý ile imzalanmýþ bulunmasý gerekir. Ýmza, atan kiþinin kimliðini açýkladýðý gibi, kiþinin senette açýkladýðý irade ile baðlý olma isteðini de ortaya koyar. Belirttiðimiz gibi, hukukumuzda imzanýn elyazýsý ile atýlmasý kural olarak zorunludur. Þu anki hukuk kurallarýna göre dijital imza ile imzalanmýþ yahut kabul beyaný olan bilgisayar çýktýsý senet sayýlmayacak, dolayýsýyla kesin delil niteliði taþýmayacaktýr. [39][6] Bu noktada, mevcut düzenlememizde sözleþmeler ve diðer iþlemler açýsýndan taraflarýn icap ve kabul þeklindeki iradelerinin ispatý ve bu yolla sözleþmenin kurulup kurulamadýðý açýsýndan olayýn taraflarýnýn yazdýðý bilgileri ve yazýlarý içeren bilgisayar çýktýlarýnýn ispat hukuku bakýmýndan niteliði tartýþabilir. Hukukumuzda yukarýda saydýðýmýz kesin delillerin yaný sýra dört adet de takdiri deliller kabul edilmektedir. Bunlar tanýk, bilirkiþi, keþif ve özel hüküm sebepleri’dir. HUMK 367.maddede belirtilen özel hüküm sebepleri, hakimin takdir hakkýna sahip olduðu, ispat kabiliyeti bulunup bulunmadýðý hakim tarafýndan belirlenecek delil grubudur. Kanunda ismen zikredilmemekle birlikte delil niteliðine sahip olduðu düþünülen herþey özel hüküm sebepleri grubunda deðerlendirilebilir. Bilgisayar ortamýnda saklanan veriler ve alýnan çýktýlar da bu baðlamda düþünülebilir ve dolayýsýyla sözlü sözleþmelerin kurulduðu yönünde takdiri delil niteliðini taþýr. Bilgisayar çýktýlarýný diðer takdiri delillere olduðu gibi, hakim kendi vicdani kanaatine göre deðerlendirecektir. [40][7] Önceki bölümlerde de Yargýtay’ýn bazý durumlarda bilgisayar çýktýlarýný delil olarak kabul ettiðini hatýrlatalým. Yine sözlü sözleþmelerin kurulmasý yönünde iradelerin oluþup oluþmadýðý konusunda bilgisayar çýktýlarý üzerinde keþif yapýp, bir bilirkiþiye incelettirilip, elde edeceði bilirkiþi raporunu kullanarak, hakim, kanaatini güçlendirebilir, bu takdiri delillerin birkaçýný kullanarak lehe ya da aleyhe karar verebilir diye düþünmekteyiz. Ýspat konusunda pratik olarak sorunlarý çözecek bir yol olarak delil sözleþmesi yapmak önerilebilir. Eðer alýcý ile satýcý arasýnda alýþveriþten önce bir biçimde veya genel olarak bir delil sözleþmesi yapýlmýþsa ve burada bilgisayar kayýtlarýnýn delil olarak kullanýlacaðý kabul edilmiþse, kabul edildiði baðlayýcýlýkta bazen yegane delil olarak bunlar mahkemelerde kullanýlýr ve sorun çözülmüþ olur. Benzer sorun, internet alýþveriþlerinden kaynaklanan alacaklar için söz konusudur. Bu alacaklar için, elde Ýcra Ýflas Kanunu’nun 68. maddesinde belirtilen imzasý borçlu tarafýndan kabul edilen veya noter tarafýndan tasdik edilen yahut resmi makamlarda düzenlenmiþ bir senet veya sözleþmeye dayanýlarak icra iþlemine baþlanýrsa, karþý taraf böyle bir borcu olmadýðýný ispatlamak için ayný niteliðe sahip bir belge ortaya koyamazsa, itiraz etse bile bu itiraz kaldýrýlýr ve alacak itiraz edildiði için ceza olarak yüzde kýrka kadar varan icra inkar tazminatý ile birlikte tahsil edilir. Ama eðer elde yukarýdaki belgelerden biri olmayan bilgisayar çýktýsý varsa bunlar icraya konulduklarýnda basit bir itiraz ile durur. Bu sefer mahkemelerde taraflar arasýnda ÝÝK 68. madde kapsamýnda belge olmadýðýndan sözleþme kurulma iliþkisini kolayca ispatlayýp yüzde yüz lehe bir karar çýkarmak kolay olmaz. HUMK'nda yer alan ispat sisteminin yanýnda ticari iþlerde ispat konusu ayrý bir öneme sahip bulunmaktadýr. Ticari iþlerden doðan ticari davalarda deliller ve bunlarýn gösterilmesi TTK.4. madde hükmü uyarýnca HUMK hükümlerine baðlý bulunmaktadýr. Buna karþýlýk ticari iþlemlerin tanýkla ispat edilebilmesi olanaðý, baþka bir deyiþle HUMK madde 293/4'de ifade edilen ticari gelenek þeklindeki halin icabýna ve iki tarafýn durumlarýna nazaran senede baðlanmasý teamül olmayan muamelelerin tanýkla ispat edilebileceði kurallarýn uygulama alaný ticari iþlemlerde daha geniþ yer tutmaktadýr.Senetle (kesin delille) ispat zorunluluðu konusunda HUMK 288 ve 290’ýncý maddeleri ticari iþlerde de uygulama alaný bulmakta, deðeri kýrk milyon liranýn üzerindeki iþlemlerin senetle ispatý zorunlu olmaktadýr. Diðer taraftan, bir ticari iþletmede tutulan kayýtlarýn en önemlisi ticari defterlerdir. TTK ve Vergi Usul Kanunu’nda tacirler için ticari defter tutma yükümlülüðü getirilmiþtir. TTK’nun madde 82 hükmü uyarýnca ticari iþlerden dolayý tacirler arasýnda çýkan uyuþmazlýklarda ticari defterler kesin delil olarak kabul edilmektedir. Ticari defterlerin sahibi lehine delil teþkil edebilmesi için uyuþmazlýðýn ticaret iþlerinden dolayý tacirler arasýnda doðmuþ olmasý, defterlerin kanuna uygun olarak tutulmuþ olmasý, bütün defterlerdeki kayýtlarýn birbirini doðrulamasý gerekmektedir. Tacirler ayrýca ticari iþletmesiyle ilgili olarak aldýðý, verdiði ve gönderdiði belgeleri TTK 66/II. ile Vergi Usul Kanunu 241ve 242 maddeleri hükümleri uyarýnca düzenli olarak saklamakla yükümlüdürler. Ticari defterlere kaydedilecek iþlemlerin bir belgeye dayanmasý ve TTK 69/I. madde hükmüne göre belgelerin 10 yýl saklanmasý bu belgelerin önemini arttýrmaktadýr. VUK 253. maddede ise belgelerin saklanma süresi 5 yýl olarak öngörülmüþtür. Bu alandaki bir baþka sorun da yabancý ülkelerde resmi belge olarak kabul edilen bir elektronik kaydýn ülkemizde de ayný nitelikte kabul edilip edilmeyeceði ve Noterlik Kanunu’na göre durumun açýklýða kavuþturulmasýdýr. Yabancý bir ülkede noterde onaylanmýþ bilgisayar kayýtlarý ülkemizde de ayný nitelikte kabul edilebilmesi için onaylanmasý konusunun , onay makamlarýnýn kuruluþ ve görevlerine iliþkin düzenlemelerin yapýlmasý çerçevesinde deðerlendirilmesinin yerinde olacaðý düþünülmektedir. Çünkü, evraka dayalý iþlemlerde, metnin altýndaki imzanýn onaylanmasý iþlemi 1512 sayýlý Noterlik Kanunu'nun 90/I maddesi uyarýnca kamu hizmeti gören ve hizmet yönünden Devlete baðlý olan, mali yönden baðýmsýz, kendine özgü statüsü olan Noterler tarafýndan yapýlmaktadýr. Noterlik Kanununun 195. maddesi gereðince, özel kanun hükümleri saklý kalmak üzere, yabancý ülkelerde usulüne uygun olarak yapýlan noterlik iþlemlerinin altýndaki o ülkenin yetkili merciinin imza ve mührünün Türk Konsolosluðu tarafýndan onaylanmasý gerekmektedir. HUMK'nun 296. maddesinin birinci fýkrasýnýn ilk cümlesi gereðince de, yabancý ülkelerde usulüne uygun olarak yetkili makamlar tarafýndan düzenlenen veya tasdik edilen belgelerin Türkiye'de resmi senet niteliðini kazanabilmesi ve ispat aracý olarak kullanýlabilmesi, bu belgelerin, ilgili ülkedeki Türk Konsolosu tarafýndan o ülkenin yürürlükteki kanunlarýna uygun olduðunun onaylanmasýný gerektirmektedir. 3028 sayýlý Kanunla onaylanarak iç hukukumuzun bir parçasý haline gelmiþ olan “Yabancý Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldýrýlmasý Hakkýndaki Milletlerarasý Sözleþme” ile bu kurala bir istisna getirilmiþtir. Sözleþmenin 2'nci maddesi ile yabancý noter senedinin resmi senet olarak kullanýlacaðý ülkede, belgenin düzenlendiði devletin yetkili makamý tarafýndan belge üzerine bir onay þerhi verilmesi öngörülmüþtür. Diðer yandan, belgenin kullanýlacaðý ülkenin tek taraflý bir düzenlemeyle ya da belgenin düzenlendiði ülke ile yapacaðý bir anlaþmayla, resmi belgelere onay verme zorunluluðunu tamamen ortadan kaldýrabilme yetkisine sahip olduðu belirtilmiþtir. [41][8] Bu kurallar sonucu, yabancý bir ülkedeki bilgisayar çýktýlarý ile elektronik imza içeren belgeler gerekli onaylarý taþýyorsa bizim kanunlarýmýza göre, bunlar noterce onaylý diðer belgelerin ispat ve iþlem gücüne sahip olacaktýr. Bu ise elektronik alýþveriþi ispatlanabilir hale getiren ve getirecek çok önemli bir geliþmedir.
C.ELEKTRONİK TİCARETTE SATICININ YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ YERİNE GETİRMESİ Ýnternet yoluyla yapýlan satýþlarda Borçlar Kanunu’nun 182. maddesi ve izleyen maddeler çok önemlidir. Sözleþme kurulduðu andan itibaren satýlan þeyin yararý ve bunda oluþacak hasar alýcýya aittir. Ancak iliþkinin niteliðinden böyle olmayacaðý açýksa veya sözleþmede özel düzenlenmiþ þartlarla aksi öngörülmüþse bu kural deðiþtirilmiþ olur. Yine Kanun’un 198 ve devamýndaki maddelerine göre, alýcýnýn makul olan kýsa bir sürede bu malý inceleyip açýkça bir ayýp varsa veya sonradan kullanýrken bir ayýp yani kusur varsa derhal satýcýya bildirmesi gereklidir. Aksi takdirde malý bu kusuru ile kabul etmiþ sayýlýr. Eðer kusur deðil de malýn miktarý ve niteliðinde bir eksiklik varsa ya da satýcýnýn hilesi söz konusu ise, bu durumda alýcý tarafýndan bir acil ihbara gerek olmaksýzýn satýcý bu maldan dolayý sorumludur. Kanun’un 202 ve 203. maddeleri gereðince, satýcýnýn maldaki sorumluluðu alýcýnýn talebi üzerine deðiþtirmek veya eksikliði telafi etmek yada feshe razý olmaktýr. Sözleþme fesholunca satýcý parayý faiziyle iade edip ve ayýplý maldan dolayý alýcýnýn uðradýðý zararlarý ödemekle yükümlüdür. Ayrýca satýcý kusursuzluðunu ispat edemezse ek olarak alýcýnýn diðer tüm zararlarýný da karþýlamak zorundadýr. Bu genel hükümlerin yanýsýra elektronik ticarette uygulanabilecek bir baþka hüküm Kanun’un 201. maddesinde düzenlenmiþtir. Buna göre; baþka bir yerden gönderilen satýlmýþ malýn ayýplý olduðunu iddia eden alýcý, bulunduðu yerde satýcýnýn temsilcisi yoksa malýn korunmasý için gereken tedbirleri alacak ve geri göndermeyip elinde tutacaktýr.Ve durumdan satýcýyý haberdar edecektir. Bunlar yapýlmadan mal geri gönderilirse çýkacak zarardan alýcý sorumlu olur. Kanun, alýcýyý koruma önlemlerini aldýktan sonra malýn ayýbýný ispat açýsýndan noterden veya mahkemeden tasdikle yükümlü tutmuþtur. Aksi takdirde malýn ayýbýný ispatta zorlanacaðýndan zarar sineye de çekilebilir. Yine Borçlar Kanunu’nun 185. maddesine göre aksine bir sözleþme yoksa ölçmek, tartmak gibi teslime yönelik masraflar satýcýya , senet yapmak veya satýlaný ele almak ile ilgili masraflarda alýcýya aittir. Kanun’un 186. maddesine göre, aksine bir örf veya gelenek veya bir sözleþme maddesi yoksa nakil masraflarý alýcýya aittir. Bu yüzden özellikle elektronik alýþveriþlerde sözleþmeye bakýlmasýnda veya nakil masraflarýnýn alýcý veya satýcýya ait olmasýna dikkat edilmesinde fayda var. Borçlar Kanunu’nun 187. maddesine göre, belirtilen sürede mal teslim edilmemiþse alýcýnýn alýþveriþten vazgeçerek, teslimin gerçekleþmemesinden dolayý mesela baþka yerden aldýðý ayný malýn ya da güncel fiyatla olan farký gibi zararýný ve alým satým için masraf yapmýþsa bunlarý isteme haklarý vardýr. Eðer alýcý malýn teslimi gecikmesine raðmen malýn teslimini istiyorsa çok fazla beklemeden bu arzusunu satýcýya bildirmesi de gerekmektedir. Bu tür uyuþmazlýklarda ayýp ve kusurdan dolayý sözleþme ile daha uzun bir süre belirlenmemiþse malýn tesliminden itibaren bir yýl içinde dava açýlmalýdýr. Yoksa dava zamanaþýmýna uðrar. Ancak hile ve eksiklik halinde süre beþ yýldýr. Dikkat edilirse sözleþmelerde satýcýnýn sorumluluðunu kaldýran veya sýnýrlandýran maddelerin koyulabileceðini belirtmiþtik. Bu düzenlemelerle satýcýnýn hile, kötüniyeti ve aðýr ihmali dýþýndaki kusur veya dikkatsizlik þeklindeki sorumluluðu kaldýrýlabilir. Yine Borçlar Kanunu 100. maddeye göre çalýþtýrdýðý elemanlar veya kullandýðý müteahhit veya nakliyecilerden kaynaklanan sorumluluðunu ve bunlardan kaynaklanan zararlarý tamamýyla alýcýya yükleyebilir. Bu yüzden sözleþmelerin iyice okunmasýnda fayda vardýr. Sözlü sözleþme varsa veya sözleþme yoksa o zaman yukarýdaki genel açýklamalar geçerlidir. Elektronik veya yazýlý sözleþmelerde, aklýnýzda bu incecik yazýlan sözleþme þartlarýndan tüketicinin aþýrý aleyhine olan hükümleri genel iþlem þartlarý ve dürüstlük gibi kurallar sebebiyle dava ederek kaldýrtabileceði de bulunsun. Bu yolun ülkemizde uzun bir yol olduðunu da unutmayýn! Digital ürün satýþlarýnda satýcýnýn borcunu ifa etmesi kendiliðinden olmaktadýr . Taraflar, elektronik ortamda teati ettikleri bilgiler ve irade beyanlarý ile mutabakat tesis ettikten sonra, ya belli bir aþamadan sonra kendiliðinden veya alýcýnýn yapacaðý son bir giriþten sonra, ürün Ýnternet'ten otomatik olarak alýcýnýn bilgisayarýna yüklenmektedir. Kuþkusuz, burada da teslimin vaki olmamasý ile "download iþleminin" yapýlamamasý , ürünün ayýplý veya spesifikasyona uygun olmamasý veya virüs bulaþmasý gibi ihtimaller belirgin tartýþma konularýný teþkil edecektir. Alýcýnýn borcunun ifasýnda gecikme, teslimde eksiklik ve ayýp hakkýnda yukarýda deðinmiþ olduðumuz açýklamalar bu iþlem türünde uygulanabilir. Digital ürün transferinde çoðunlukla rastlanan enteresan bir uygulama vardýr. Satýcýlar bu ürünleri bazen deneme þartý ile satmaktadýrlar. Deneme süresinin sonunda alýcý malý aldýðýný ve bedelini ödemeyi kabul ettiðini beyan ettiði takdirde, ürünü kullanmaya devam edebilmektedir aksi takdirde deneme süresinin bitiminde ürünün kullaným olanaðý ortadan kalkmaktadýr; diðer bir deyiþle, ürün bilgisayar ortamýnda "sýrra kadem basmaktadýr". [42][1] Hizmet temini sözleþmelerde de belli hizmetlerin fiilen ifasý gerekecektir; örneðin uçak bileti, konser bileti temini gibi taahhütlerin konusu alacaklýya fiilen teslim edilmelidir. Belki otel rezervasyonlarýnda, otele iletilecek bir talimat ile edimin ifa edilmiþ olduðu kabul edilebilir. Banka iþlemleri, örneðin havale, virman, EFT gibi iþlemlerde, ifa yine elektronik ortamda gerçekleþtirilebilir. Bilgi saðlanmasý sözleþmelerde, ifa bilginin Ýnternet ortamýndan elde edilebilir halde olmasý ile tamamlanmýþtýr. Tüm bu sözleþme kategorilerinde, bir taraftan bir sözleþmenin yapýlmýþ olup olmadýðýnýn ve diðer taraftan da yükümlülüklerin ifa edilmiþ olup olmadýðýnýn isbatý en ciddi sorunlardan birini ve hatta baþlýcasýný teþkil edecektir. [43][2] Bu nedenle sözleþmedeki üzerinde anlaþýlan þartlarýn ispatý hakkýnda yukarýdaki açýklamalarý hatýrlamakta fayda var.
D.ELEKTRONİK TİCARETTE ALICININ BORCUNU ÖDEMESİ Bir ticari satýþ sözleþmesinin oluþabilmesi için mal ve paranýn birbiriyle deðiþtirilmesi hususunda sözleþmenin taraflarýnýn birbiriyle anlaþmasý gerekmektedir. Bir ticari sözleþmenin kurulmuþ olmasý için mal ile paranýn deðiþtirilmesi hususunda anlaþma yeterlidir. Satýcýnýn mülkiyeti veya baþka bir hakký nakil borcu ile alýcýnýn bedeli ödeme borcu arasýnda bir deðiþim durumu bulunmaktadýr. Bunun sonucu olarak daha önce de belirttiðimiz gibi Borçlar Kanununun 182. maddesinin ikinci fýkrasýnda “aksine gelenek veya sözleþme olmadýðý takdirde taraflar borçlarýný ayni zamanda ifa ile mükelleftirler” denilmektedir. Bir ticari satýþ sözleþmesinde satýcý malý veya hizmeti teslim etmedikçe veya teslime hazýr olmadýkça malýn bedelini talep edemez. Eðer mal veya hizmetin bedeli talep edilirse, alýcý, satýcýnýn taahhüdü yerine getirmediði def'inde bulunabilir. Alýcý mal veya hizmetin teslimi talebinde bulunursa satýcý da onun bedeli ödemediði def'inde bulunabilir. Bu kuraldan aksine bir gelenek veya sözleþme varsa ayrýlýnabilir. Örneðin, taksitli satýþlarda önce malýn teslim edileceði, paranýn bir süre sonra ödeneceði kararlaþtýrýlýr. Bazen de önce paranýn ödeneceði sonra malýn veya hizmetin teslim edileceði kararlaþtýrýlabilir. Mesela gazete ve dergilere abonelikte bu durum görülebilir. [44][1] Ticari bir sözleþmeden doðan borçlarýn büyük bir kýsmýnýn konusu bir paranýn ödenmesi ile ilgilidir. Bir ticari sözleþmenin hiç veya gereði gibi ifa edilmemesi halinde ödenmesi gereken tazminat da para ile ifa edilir. Borçlu, vade gününde, bir rakamla gösterilen meblaðý vermekle para borcunu ifa etmiþ sayýlýr. Borçlu, borcunu öderken Maliye Bakanlýðýnýn belirlediði madeni para kabul hadleri çerçevesinde madeni veya kaðýt parayý seçebileceði gibi satýcýnýn kabul etmesiyle bir kredi kartýyla da ödeme yapabilir. Elektronik ortamda açýk aðlarda yapýlan ticari alýþveriþlerde iki yöntem bulunmaktadýr. Bunlar SSL (Secure Socket Layer) ve SET (Secure Electronic Transactions) yöntemleridir. SSL yönteminde satýcý kuracaðý kendi web sayfasýnda satýþa sunduðu mal veya hizmete yer verdiði gibi bir sipariþ formuna da yer verir. Alýcý bu sipariþ formunu doldurur ve kredi kartý numarasýný da girmek suretiyle o mal veya hizmetin bedelini ödeyerek sipariþ etmiþ olur. Böylece icap ve kabul tamamlanarak sözleþme kurulmuþ olur. Bundan sonra taraflarýn sözleþmeden doðan malýn teslimi ve paranýn ödenmesi borçlarýný yerine getirmesi aþamasýna geçilir. Satýcý, alýcýya kredi kartý vermiþ olan kuruma (daha çok banka) giderek parayý tahsil eder. Alýcýnýn ödemesi, kredi kartý hesabýndan ödeme veya banka havalesi ile ödeme þeklinde olabileceði gibi, taraflar arasýnda kabul edilecek baþka yöntemler de uygulanabilir. Ancak burada önemli olan, ödemelerin karþýlýðýnda mutlaka makbuz alýnmasýdýr. Para ile ilgili uyuþmazlýklarda kýrk milyonun üstündeki paralarda mutlaka yazýlý belge ile ispat zorunludur. Hele banka havalesi yapmýþsanýz, havale Türk Hukuku’na göre bir borç ödenmesi hükmünde olduðundan , havale makbuzuna mutlaka bu paranýn neyin karþýlýðýnda ödendiðinin yazýlmasý gereklidir. Çünkü kötü niyetli bir satýcýya havale çýkarýrsanýz sonra bu kiþi, “ bana borcu vardý bu yüzden havale yolladý” diyebilir. Sizde boþ yere senelerce “bu bir alýþveriþ bedeli idi, ben parayý ödedim ama malý alamadým” der durursunuz. Elektronik ortamda yapýlan ticaretin diðer bir þekli SET yöntemidir. Bu Yöntemde üç taraf bulunmaktadýr. Bu taraflar; müþteri, üye iþyeri ve finans kurumudur (çoðunlukla banka). Alýcý elektronik ortamdaki alýþveriþinde kredi kartý yerine finans kurumu tarafýndan verilen bir sertifika kullanmaktadýr. Alýþveriþ alýcý tarafýndan onaylandýðýnda sertifika ile ödeme yapýlmaktadýr. Sertifika numarasý sistem tarafýndan öðrenilmediði ve sanal ortamda dolaþmadýðý için baþka herhangi bir kimse tarafýndan numaranýn öðrenilme tehlikesi bulunmamaktadýr. SET yönteminde taraflar kapalý bir að içerisinde iþlem gördüklerinden sistemin güvenliði daha etkin bir þekilde saðlanmaktadýr. Gerek SSL, gerekse SET yönteminde müþterinin kullanmýþ olduðu kredi kartý veya sertifikanýn numarasý ve þifresinin çalýnmasý veya yetkisiz üçüncü ,sahýslarýn eline geçmesi mümkündür. Bu sistemler basit olmasýndan dolayý Türkiye'de ve dünyada yaygýn olarak kullanýlmasýna raðmen bazý sakýncalarý da taþýmaktadýr. Ýnternet ortamýnda kredi kartý numarasý girilerek sipariþ yapýldýðý için bilgisayar korsanlarý (hacker ) tarafýndan bu kredi kartý numarasý ele geçirilebilir ve korsan ele geçirdiði kredi kartý numarasýyla kendi nam ve hesabýna sipariþ verebilir. Kuþkusuz bu durumda bilgisayar korsanýnýn hukuki ve cezai sorumluðu doðmasýna raðmen, korsaný belirlemek zor, hatta imkansýzdýr. Ayrýca, üye iþyeri denilen mal ya da hizmeti sunan kuruluþlar da kötü niyetli davranabilir. Bu kuruluþlar müþterinin sipariþ vermediði hallerde de alýcý tarafýndan daha önce verilmiþ olan kredi kart numarasýný kullanarak hayali borçlar çýkarabilir. [45][2] Böyle durumlarda ne olacaðý konusunda mevcut mevzuatýmýzda herhangi bir hüküm bulunmamaktadýr. Bu hukuki boþluk, bankalar tarafýndan düzenlenen sözleþme hükümleri ile giderilmeye çalýþýlmaktadýr. Söz konusu hükümler, kartýn kaybolmasý, çalýnmasý, müþterinin elinden zorla alýnmasý gibi hallerde müþterinin durumu derhal hesabýn bulunduðu þubeye veya bankanýn elektronik iþlem merkezine bildirmesi ve bu bildirimden belirli bir süre geçtikten sonra yapýlacak iþlemlerden müþterinin sorumlu olmayacaðý, hususlarýný içermektedir. Bazý sözleþmelerde ise, bildirimden sonra kart ve þifre deðiþikliði gerçekleþtirilinceye kadar müþterinin sorumlu olduðu belirtilerek yetkisiz kullaným nedeniyle müþteri sorumluluðu belirsiz bir süre uzatýlmýþ bulunmaktadýr. Bankalar tarafýndan kullanýlan söz konusu sözleþme hükümlerinin müþterinin (alýcýyý) haklarýný koruduðunu ve hukukun temel ilkeleriyle baðdaþtýðýný söylemek mümkün görülmemektedir. [46][3] Bu sözleþmelere karþý da genel iþlem teorisi nedeniyle tüketicinin aleyhine olan kýsýmlarýn geçersizliði öne sürülebilir, ancak sonuca gitmek önceki açýklamalarda belirttiðim gibi çok kolay olmayacaktýr. Elektronik ticaret saðlam, kullanýcýnýn anlayabileceði ve kullanabileceði etkin ve güvenli elektronik ödeme sistemleri olmadan geliþemeyecektir. AB Komisyonu bu konuda Avrupa Para Enstitüsü (EMI) ve üye ülkelerle elektronik para basýmý konusunda denetleyici bir çerçeve oluþturmak için görüþmelerini sürdürmektedir. Elektronik para basýmý, bunlarýn istikrarý ve saðlamlýðý üzerine bir direktif taslaðý hazýrlanmasý planlanmýþtýr. Böylece, tüketicilerin güvenini saðlamada önemli bir aþama katedilecektir. Komisyon bunun yaný sýra 1988 yýlýnda kabul edilen ve ödeme araçlarýný basan ve kullanan kesimler arasýndaki iliþkiyi düzenleyen ödeme sistemleri üzerine tavsiyeyi de güncelleþtirmeyi planlamaktadýr. Elektronik ödeme sistemleri arasýndaki uyumluluk esas olarak iþletimciler arasýndaki anlaþmalarla saðlanacaktýr. Bu anlaþmalarýn, Topluluðun rekabet kurallarýna uygun olmasý gereklidir. Komisyon bu alanda çalýþmalarýný sürdürmektedir. Elektronik ödeme yöntemlerinde ciddi kaygýlar yaratan hileli kullaným ve taklitçilik üye ülkelerin çok azýnda cezalandýrýlmaktadýr. Finans sektörü ve kullanýcýlar Komisyon'dan, nakit olmayan tüm ödeme araçlarýný kapsayan ve yeni ödeme sistemlerinin güvenliðini geliþtirmeyi amaçlayan giriþimlerde bulunulmasýný istemiþtir. Türk Hukuk Sisteminin Avrupa Birliði Hukuku ile uyumlaþtýrýlmasý çerçevesinde, AB Komisyonunun 88/590 sayýlý Tavsiye Kararý paralelinde bir düzenleme yapýlmasýnýn yerinde olacaðý düþünülmektedir. Bu durumda, yetkisiz kullanýmdan kaynaklanan ve durumun alýcý tarafýndan bankaya bildirilmesine kadar geçen süre içinde gerçekleþen zararlar, önceden belirlenmiþ bir oran dahilinde banka ile müþteri arasýnda paylaþtýrýlacaktýr. Ancak, paylaþýmýn olabilmesi için müþterinin kart veya sertifikanýn kaybýnda veya yetkisiz kimselerin eline geçmesinde herhangi bir hilesi ve aðýr kusurlu davranýþý bulunmamalýdýr. [47][4]
E.ELEKTRONİK TİCARETTE UYGULANACAK HUKUK Elektronik ticaret, doðasý gereði ülkeler arasýndaki fiziki sýnýrlarý kaldýrdýðýndan kullanýcýlar için sonsuz ticari imkanlar sunmaktadýr. Bununla birlikte, ülkeler arasýndaki sýnýrlarýn kalkýyor olmasý yasalarýn uygulanmasý açýsýndan sorun yaratabilecektir. Deðiþik ülke vatandaþlarýnýn elektronik ortamdaki ticari iliþkilerinde hangi ülke yasalarýnýn uygulanacaðý konusu halen tartýþma yaratan konulardan biridir. Elektronik ticarette alýcý ve satýcýnýn farklý ülkelerden olmasý hallerinde hangi ülke hukuku kurallarýnýn uygulanmasý hakkýnda doðacak kanunlar ihtilafý sorunlarýnýn da çözümlenmesi gerekmektedir. [48][1] Bizdeki hukuk kurallarýna bakarsak, Ticaret Kanunu’na göre iki grup ticari iþ bulunmaktadýr. Ýlk grubu; Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar, ikinci grubu ise ticari iþletmeyle ilgili diðer bütün muamele, fiil ve iþler oluþturmaktadýr. Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar esas itibariyle ticari iþletme ile ilgili hususlardýr. Ancak, ticari iþletmeyle ilgisi bulunmasa bile sadece Ticaret Kanununda düzenlendiði için ticari sayýlan hususlar da bulunmaktadýr. Örneðin, TTK madde 763deki ticari senetler ile geçici olarak eþya veya yolcu taþýmada veya TTK madde 87deki tacir olmayan þahýslar arasýnda yapýlan cari hesap sözleþmelerinde de Ticaret Kanununun ilgili hükümleri uygulama alaný bulmaktadýr. Ticaret Kanunu’nda ticari iþletme ve sözleþmelerin yaný sýra, haksýz fiil sayýlan bazý hususlar da düzenlenmiþ bulunmaktadýr. Haksýz rekabet, gemilerde çatma ve ticaret Þirketlerinde ortaklarýn veya organlarýn haksýz fiilleri dolayýsý ile þirketlerin sorumluðu hakkýndaki Ticaret Kanunundaki 177, 256, 321, 489, 321 ve 542. madde hükümleri haksýz fiillere örnek olarak verilebilir. Ticari iþletmeyle ilgili haksýz fiiller de ticari iþ sayýlmaktadýr. [49][2] Bu ifadelerden baþka, Ticaret Kanununun 21. maddesinin 2 . fýkrasýna göre; bir taraf için ticari sayýlan bir iþ sözleþmeyle ilgili bir konu deðil ise karþý taraf bakýmýndan sýradan bir iþ sayýlacaðý, ancak sözleþmeye dayanan bir iþ ise kanunda aksine bir hüküm olmadýkça diðer taraf için de ticari iþ sayýlacaðý belirtilmiþtir. Birden fazla ülke vatandaþýnýn içinde olduðu yabancýlýk unsuru taþýyan ticari iþlerden dolayý çýkabilecek ihtilaflar eðer bir ticari sözleþmeye dayanýyor ise, bu taktirde hangi ülke hukukunun uygulanacaðý pek bir sorun oluþturmaz. 2675 sayýlý Milletlerarasý Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkýnda Kanun'un 24 . maddesi; irade serbestisi ilkesinden hareketle, taraflarýn aralarýnda yaptýklarý ticari sözleþmeye uygulanacak hukuku açýk bir þekilde seçebileceklerini hükme baðlamýþ bulunmaktadýr. Taraflarýn ticari sözleþme için seçtikleri hukuk, Türk Hukuku olabileceði gibi yabancý bir hukuk da olabilir. Taraflar açýk bir þekilde bir hukuk seçmedikleri takdirde ortaya çýkan uyuþmazlýklarda mahkemelerce borcun ifa yeri hukuku uygulanýr. Ýki tarafa da belli borçlar yükleyen akitlerde borç iliþkisinin ifa yeri birden fazla durumdadýr. Böyle bir durumda borç iliþkisinin aðýrlýðýný teþkil eden edimin ifa yeri hukuku uygulanacaktýr. Örneðin, satým sözleþmesinde sadece para ödemesinde bulunanýn edimi o akdin karakteristik ifasý deðildir. Diðer akit tarafýn (satýcýnýn) edimi sözleþmenin karakteristik ifasýný teþkil eder. Bu takdirde satýcýnýn ifa yeri hukuku uyuþmazlýða uygulanýr. Borç iliþkisinin aðýrlýðýný teþkil eden edim tespit edilemediði takdirde ise borç iliþkisinin en yakýn veya daha yakýn irtibat halinde bulunduðu hukuk ticari sözleþmeye uygulanacak hukuk olur. Haksýz fiillerden doðan borçlara ise ayný Kanun’un 25 . maddesi gereði haksýz fiilin iþlendiði yerin hukuku uygulanýr. Haksýz fiilin iþlendiði yerin fiil yeri mi yoksa zararýn doðduðu yer mi olduðu sorusuna anýlan madde, “ zararýn meydana geldiði yer” olarak cevap vermiþtir. Haksýz fiilin iþlendiði yer ile zararýn meydana geldiði yerin farklý ülkelerde olmasý halinde, zararýn meydana geldiði yer hukuku uygulanýr. Haksýz fiilden doðan borç iliþkisi haksýz fiil yerine göre baþka bir ülke ile daha yakýn irtibatlý olduðu durumlarda ise bu ülke hukuku uygulanabilir. Örneðin, iki Türk iþadamýnýn Almanya'da bir otelde kendi aralarýnda iþledikleri bir haksýz fiile, haksýz fiilin iþlendiði Alman hukuku yerine taraflarýn müþterek hukuku olan Türk hukuku uygulanabilir. Ýhtilaflarý çözmekle görevli olan resmi yargý mercileri davalarý çok kez süratli bir þekilde bitiremediklerinden, ticari ihtilaflarýn hakem yoluyla çözümlenmesi esasý hemen her memlekette geliþmiþ bulunmaktadýr. Yabancýlýk unsuru taþýyan ticari iþlerde, daha açýk bir deyimle ticari sözleþmelerden ve haksýz fiillerinden doðan borç iliþkilerinde iki þekilde hakeme baþvurmak mümkündür. Ya uyuþmazlýktan evvel, ticari sözleþme yapýlýrken sözleþmeye konulacak özel bir tahkim þartý ile ya da uyuþmazlýk çýktýktan sonra, uyuþmazlýðýn hakem marifetiyle çözüleceðini öngören yazýlý bir hakem anlaþmasý ile hakeme baþvurulabilir. Ýlgili Kanun’un 43 ve 45 . maddeleri arasýnda yabancý hakem kararlarýnýn tenfizi (uygulanmasý) usulü de düzenlemiþ bulunmaktadýr. Yabancý hakem kararlarýnýn Türkiye’de tenfiz edilebilmeleri için “mütekabiliyet” unsurunun gerçekleþmiþ olmasý aranmaktadýr. Milletlerarasý planda görev yapan bir hakem teþkilatýnýn hangi ülkeye ait olduðunu tespit etmek çok zor hatta bazen imkansýzdýr. Bunun yanýnda, yetkisini tamamen taraf iradelerinden alan bir hakem kararýnýn tenfizini mütekabiliyet þartýna baðlamak tahkim müessesesinin niteliði ile de baðdaþmamaktadýr. Ancak, Türkiye 8.5.1991 gün ve 3731 sayýlý Kanun ile ticari nitelikteki uyuþmazlýklar açýsýndan verilen hakem kararlarýnýn uygulanmasý konusunda New York Sözleþmesi'nin tarafýdýr. Bu Sözleþme çerçevesinde, Sözleþmeye taraf ülkelerde verilen hakem kararlarý MÖHUK 43 ile 45. maddelerine göre deðil, New York Sözleþmesi gereðince uygulanacaktýr. Elektronik ortamda yapýlan ticaretten doðan kanunlar ihtilafý sorunlarý da geleneksel olarak yapýlan ticaretten doðan kanunlar ihtilafý sorunlarýnýn çözüm þekli ile ayný olmalýdýr. Çünkü elektronik ortamda yapýlan ticaret nedeni ile ticari iþin niteliði deðiþmemiþ yalnýzca ticari iþin oluþum biçimi deðiþmiþtir. New York Sözleþmesi'nin hükümleri, ticari uyuþmazlýklar konusunda Sözleþmeye taraf ülkelerde verilen hakem kararlarýnýn uygulanmasý için baþka koþul aramýyor. [50][3] Netice olarak sözleþmeler alanýnda irade özerkliði ilkesi egemen olduðundan, kural olarak taraflar sözleþmenin ifa yerini ve sözleþmeye uygulanacak hukuku seçme özgürlüðüne sahiptirler. Taraflarca böyle bir seçim yapýlmadýðý takdirde, ülkemiz hukukunun uygulandýðý durumlarda, internet ortamýnda kurulan sözleþmelerin ifa yeri, diðer sözleþmelerde olduðu gibi, Borçlar Kanunu 73.madde hükümlerine göre borcun ifa yeridir. Ancak internet ortamýnda konulan bazý sözleþmelerde ifa, elektronik veri aktarýmý yolu ile de gerçekleþtirilebilir. Sözleþme konusu dijital ürünlerin oluþturduðu bu durumlarda, bilgisayardan bilgisayara “download” yöntemi ile ifa gerçekleþtirilmektedir. Bu durumda bir ifa yeri Türkiye olduðundan Türk Hukuku uygulanýr.
F.ELEKTRONİK TİCARETTE TÜKETİCİNİN KORUNMASI Mevcut elektronik ticaret uygulamalarýnda, hileli ve aldatýcý davranýþlarýn oraný gittikçe artmaktadýr. Tahminlere göre elektronik ticaret iþlem hacminin % 10'u hileli davranýþ þeklinde gerçekleþmektedir. Bu da göstermektedir ki, tüketicilerin elektronik ticaretle hayatlarý kolaylaþtýðý kadar, zarara uðrama riskleri de o oranda artmaktadýr. Ýnternet aracýlýðý ile ticaretin kendine has özellikleri ve sýnýr-ötesi yapýsý nedeniyle tüketicileri hileli ve aldatýcý davranýþlara karþý korumak da o derece zorlaþmaktadýr. Satýcýnýn tüketicinin bulunduðu ülke dýþýnda bulunmasý halinde, tüketici satýcý hakkýnda saðlýklý bilgilere sahip olamamaktadýr. Tüketici satýcýnýn ülkesindeki tüketiciyi koruyucu mekanizmalarý bilse dahi, örneðin; uluslararasý telefon görüþmelerinin, dava açma ve takip etmenin maliyeti, dil problemleri ve baþka nedenlerden dolayý hak arama konusunda engellerle karþýlaþacaktýr. Sistemin özelliðinden dolayý, kimi zaman satýcýnýn hangi ülkede olduðunu tespit etmek ve satýcýyý bulabilmek mümkün olamayacaktýr. Tüketici ve satýcýnýn birbirlerinden uzakta olmasý, iþlemin bazen sýnýr ötesi olmasý ve hatta birbirlerinin nerede olduðu konusunda bir bilgiye sahip olmamalarýnýn mümkün bulunmasý nedeniyle, bir araya gelerek sorunlarýn çözülmesi zor, hatta imkansýz görünmektedir. Bu nedenle, uyuþmazlýklarýn çözümü ve tazmin mekanizmalarýnýn oluþturulmasý elektronik ticaretin geleceðini etkileyen en önemli konulardan birisi olacaktýr. [51][1] Uyuþmazlýklarýn çözümü ile, satýcýnýn karþýsýnda alýcýnýn zarara uðramamasý yönünde elektronik ticarette satýcýnýn yükümlülüklerinin yerine getirilmesi hakkýndaki yukarýdaki açýklamalarýmýzla Türk Mahkemelerinde Türk Hukukuna tabi satýcýlara dava açmak olanaðý kolayca kullanýlýr. Satýcýlarýn veya alýcýlarýn farklý ülkelerde olmalarý halinde de F bendindeki açýklamalar doðrultusunda uyuþmazlýklar dava yoluyla çözümlenebilir. Burada devreye giren bir baþka koruma mekanizmasý da “tüketicilerin korunmasý” kurallarýdýr. Avrupa Birliði’nde internet yoluyla yapýlan tüm iþlemler, mesafeli sözleþme (distance conract) olarak nitelenir. Bu konuya yasal düzenlemeye kavuþturmak amacýyla, AB’de 20 Mayýs 1997 tarihinde “Mesafeli Sözleþmelerde Tüketicinin Korunmasý” isimli bir Direktif çýkarýlmýþtýr. Bu Direktif uyarýnca, satýcý veya hizmet sunanýn, sözleþme kurulmadan önce, belli konularda tüketiciye ayrýntýlý bir bilgi vermesi ve bunu yazýlý olarak da göndermesi zorunludur. Verilecek bilgiler arasýnda, satýlan mallarýn ya da saðlanan hizmetin niteliði, ödeme miktarý ve koþullarý, satýcý yada hizmet sunanýn açýk kimliði ile adresi, yaptýðý icap ve belirlediði fiyatýn geçerli olacaðý süre, ürün teslimatýnýn nasýl yapýlacaðý ve ödenecekse teslim (posta) bedeli, tüketicinin sözleþmeyi feshetme koþullarý gibi bilgiler sayýlabilir. Ayrýca direktif ile tüketiciye, herhangi bir neden ileri sürmesi ve cezai þart ödemesi gerekmeksizin, 7 iþ günü içinde sözleþme yapma konusundaki geri alma hakký tanýnmýþtýr. Sözleþme akdedildikten sonra en geç 30 gün içinde, tüketiciye malýn ulaþtýrýlmasý ya da hizmetin sunulmasý gerekmektedir. [52][2] Hukukumuzda 1995 yýlýndan bu yana Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanun yürürlüktedir. Ancak Kanun’da mesafeli sözleþmelere iliþkin herhangi bir hüküm bulanmamaktadýr. Kýsaca özetlemeye ve ana hatlarýný belirtmeye çalýþtýðýmýz AB Direktifi de dikkate alýnarak, Kanun’a bu yönde hükümler eklenmesi kanýmýzca zorunludur. Bununla birlikte, belirttiðimiz deðiþiklik saðlanýncaya kadar, mevcut hükümlerden yararlanýlarak, mesafeli sözleþmelerde, dolayýsýyla internet yolu ile yapýlan iþlemlerde, tüketicinin korunmasý için çaba gösterilmelidir. [53][3] Türk Hukukunda þu an uygulanan duruma bakarsak; tüketicilerin giriþtikleri hukuki iþlemlerde, bu iþlemin internet ortamýnda yapýlýp yapýlmadýðýna bakýlmaksýzýn korunmalarý esastýr. Eðer satýcýnýn karþýsýndaki kiþi son kullanýcý olan tüketici ise,yukarýda satýcýnýn yükümlülükleri kýsmýnda belirttiðimiz Borçlar Kanunu kurallarýndan önce tüketiciyi bu kurallara nazaran daha fazla koruyan Tüketicilerin Korunmasý Hakkýndaki Kanun (TKHK) hükümleri uygulanýr. Bu Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde ise yukarýdaki Borçlar Hukuku kurallarý TKHK hükümlerini tüketicilerin haklarý açýsýndan tamamlar. Kanun’un tanýmlar baþlýklý 3.maddesi, “ bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satýn alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kiþiyi” tüketici olarak tanýmlamýþtýr. Bu Kanun kapsamýnda son kullanýcý tüketicidir. Tüketiciler, internet yoluyla, toplu katalogdan alýþveriþ yapýyormuþ gibi, günlük alýþveriþlerini yapabilme ve maddi mal ya da hizmet saðlamanýn yaný sýra ; gayrimaddi mallarý da alabilirler. Dijital ürün olarak da adlandýrýlan bu mallar ; veri, yazýlým, müzik gibi fiziki varlýða sahip olmayan ve bilgisayardan bilgisayara download yöntemi ile aktarýlan mallardýr. Acaba bu “gayrimaddi” mallar hukukumuz açýsýndan “eþya” olarak kabul edebilir miyiz? Türk Eþya Hukuku ilkeleri bakýmýndan, eþyanýn mutlaka fiziki bir varlýða sahip olmasý gerekir. Dolayýsýyla dijital ürünlerin eþya kapsamýnda deðerlendirilmesi ve bir satým sözleþmesine konu olmasý mümkün gözükmemektedir. Kanýmýzca dijital ürünlerin tüketiciye iletilmesi, hizmet saðlama (sunma) kapsamýnda deðerlendirilebilir. [54][4] Burada üzerinde durulmasý gereken önemli bir konu, tüketiciye ayýplý veya açýklanan niteliðe aykýrý mallarýn verilmesi halinde hak arama süresidir. 4077 sayýlý TKHK’nun 4. maddesi uyarýnca gizli ayýba karþý tüketiciler malýn tesliminden itibaren iki yýl içinde dava açabilirler. Yine satýcý, belirlenen kullaným ömrü süresince tüketiciye tamir-bakým yedek parça ve servis hizmetleri sunmak zorundadýr. Aldýðý ürün veya hizmette ayýp veya nitelikte ve miktarda eksiklik sorunu yaþayan bir tüketicinin yine Kanun’un 4.maddesinde yer alan dört seçimlik haktan birini malýn kendisine tesliminden itibaren 15 gün içinde kullanmasý mümkündür. -Bu mallarý satýcý firmaya geri vererek deðiþtirilmesini, -Sözleþmenin feshi ile ödediði bedelin iadesini, -Ayýbýn neden oluðu deðer kaybýnýn bedelden indirilmesini, -Ücretsiz olarak tamirini istemek. Kanun’a göre; alýcý bu dört tercih hakkýndan birini kullandýktan sonra satýcý buna uymakla yükümlüdür. Sözleþmenin feshi tercihinde Yargýtay, satýcýnýn zararý ile alýcýnýn yararý arasýnda büyük orantýsýzlýk varsa veya ayýplý ya da eksik mal çok az giderle onarýlýyor ve tamamlanabiliyorsa ve olayýn koþullarý haklý göstermiyorsa “yargýç fesih yerine bedelden indirim yapabilir” diyerek satýcýyý da himaye etmiþtir. Yargýtay’a göre, yargýç, bedelden indirimde ayýplý mal ile ayýpsýzý arasýndaki fark oranýný hesaplar ve bu oraný satýþ bedeline uygulayarak yüzde hesabý ile indirim miktarýný tespit eder. Birkaç parça mal satýmýnda, eðer alýcý önemli bir zarara uðramýyorsa sadece ayýplý mal için fesih hakký kullanýlýr. Ana mala baðlý bir ek maldaki ayýp için fesih hakký ana malý da kapsar biçimde kullanýlamaz. Ancak ana maldaki ayýptan dolayý fesih hakký eklerini de kapsar. [55][5] Ayýplý mal alýcýnýn da kusuru ile zarara uðramýþ veya alýcý malý baþkasýna devretmiþ yahut malý iþleyerek biçimini deðiþtirmiþse sözleþme feshi isteyemez, sadece ayýp oranýnda satýþ bedelinin düþürülmesini isteyebilir. Ayýplý hizmetler yönünden tüketicinin kýsmen faydalanabilmesi halinde tüketici hizmetin yeniden görülmesini veya bedelden indirim ister. Ayýplý malýn deðiþtirilmesi, biri diðerinin yerine geçebilen misli eþyalar olan mesela yüz kilo mercimek, bir çanta, bir bilgisayar programý gibi mallar için söz konusudur. Biri diðerinin yerine geçmeyen mallar olan eþþiz bir antika, ölçüye göre yapýlan dolap gibi mallarda deðiþtirme yapýlmaz. Fesih ya da bedel indirimi istenir. [56][6] Öncelikle belirtelim ki, bir tarafý son kullanýcý veya tüketici olmayan tüccarlar arasýndaki ticari satýmlarda satýcýnýn ayýptan sorumlu olmayacaðý sözleþme ile saðlanabilirse de, AB Direktifleri doðrultusunda tüketiciye yapýlan satýþlarda bu sorumluluk sözleþme ile azaltýlamaz ve kaldýrýlamaz.Tüketiciler açýsýndan bunun tek istisnasý TKHK’nun 4. maddesine göre, kullanýlmýþ, tamir edilmiþ ve ayýplý mal üzerine satýcýnýn “özürlüdür” ibaresini içeren etiket koymasý halidir. Sadece ayýplý mal satan veya satýþ bölümünün bir kýsmýný ayýplý mallara ayýran iþletmelerin böyle bir etiket zorunluluðu yoktur. Bu hallerde satýcýnýn ayýptan sorumluluðu olmaz. TKHK’nun 5. maddesi tüketicilere satýþtan kaçýnýlamayacak halleri düzenlemektedir. Buna göre; üzerinde "numunedir" veya "satýlýk deðildir" ibaresi bulunmayan bir malýn;ticari bir kuruluþun vitrininde,rafýnda veya açýkça görülebilir herhangi bir yerinde teþhir edilmesi,onun stokta bulunduðu anlamýna gelir. Satýcý teþhir ettiði mallarýn satýþýndan kaçýnamaz. Satýlmadýðý halde satýlmýþ gibi gösteremez. Hizmetlerin satýþýndan da haklý bir sebep olmaksýzýn kaçýnýlamaz. Satýcý,bir mal veya hizmetin satýþýný,o mal veya hizmetin kendisi tarafýndan belirlenen miktar, sayý,ebat veya süresi kadar satýn alýnmasý ya da baþka bir malýn veya hizmetin satýn alýnmasý koþuluna baðlý kýlamaz. Malýn ya da hizmetin belli miktar,sayý,ebat ya da süre koþuluyla satýlmasý, teamül,ticari örf veya adetten ise,satýþtan kaçýnýlabilir. TKHK’nun 6. maddesi tüketicilere taksitle satýþ hallerini düzenlemektedir. Buna göre; taksitli satýþlarda; tüketici, borçlandýðý toplam miktarý önceden ödeme hakkýna sahiptir.Tüketici ayný zamanda,bir taksit miktarýndan az olmamak þartýyla bir veya birden fazla taksit ödemesinde bulunabilir.Her iki durumda da satýcý,ödenen miktara göre gerekli faiz indirimini yapmakla yükümlüdür. Satýcý,taksitlerden birinin veya birkaçýnýn ödenmemesi halinde kalan borcun tümünün ifasýný talep etme hakkýný saklý tutmuþsa,bu hak;ancak satýcýnýn bütün edimlerini ifa etmiþ olmasý durumunda ve tüketicinin ifa edilmemiþ bir ediminin üzerinden en az dört hafta geçmiþ olmasý ve satýcýnýn en az bir haftalýk bir süre vererek muacceliyet uyarýsýnda bulunmasý koþullarýyla kullanýlabilir.Taraflarca belirlenen ve tüketiciye yazýlý olarak bildirilen mal veya hizmetin toplam satýþ fiyatý hiçbir þekilde artýrýlamaz.Taksitli satýþlarda satýcý; mal ve hizmetlerin vadeye göre faiz ile birlikte ödenecek toplam satýþ fiyatý, faiz miktarý,faizin hesaplandýðý yýllýk oran ve gecikme faizi oraný, ön ödeme tutarý ve ödeme planý bilgilerini yazýlý olarak bildirmek ve taraflar arasýnda aktedilen sözleþmenin bir nüshasýný tüketiciye vermek zorundadýr. Kanun’un 7. maddesi kampanyalý satýþlarý düzenlemiþtir. Kanuna göre; gazete, radyo, televizyon ilaný ve interneti de kapsar biçimde diðer yollarla halka duyurularak düzenlenen kampanyalara iþtirakçi kabul etmek suretiyle ve malýn veya hizmetin bilahare teslim edilmesi veya yerine getirilmesi vaadiyle yapýlan satýþlarda, ilan ve taahhüt edilen mal ve hizmetlerin teslimatýnýn zamanýnda yapýlmamasý, fiyat,nitelik ve miktarýnda anlaþmalara aykýrý davranýlmasý durumunda, satýcý, bayi, acenta, temsilci,imalatçý-üretici ve ithalatçý müþtereken ve müteselsilen sorumludur. Kampanyalý satýþ olarak nitelendirilemeyen ancak,malýn veya hizmetin bilahare teslim veya yerine getirilmesi koþuluyla yapýlan her türlü satýþlar da birinci fýkra hükmüne tabidir. Kampanyalý satýþlarda satýcý,taksitli satýþlarda belirtilen bilgilere ek olarak,"kampanya bitiþ tarihi" ve "malýn ya da hizmetin teslim veya yerine getirilme tarih ve þekli"ne iliþkin bilgileri de yazýlý olarak vermekle yükümlüdür. Ayrýca 4077 sayýlý Kanun’un 8 ve 9 uncu maddeleri kapýdan satýþlarý düzenlemektedir. Ayný zamanda Kanun’un uygulamasýný göstermek amacýyla çýkarýlan Kapýdan Satýþlara Ýliþkin Uygulama Usul ve Esaslarýna Dair Teblið ve Kanun’un ilgili maddelerine göre kapýdan satýþ ; iþyeri, fuar, panayýr gibi satýþ mekanlarý, dýþýnda önceden mutabakat olmaksýzýn tüketicilerin evinde veya iþyerinde yapýlan satýþlar ile toplantý veya katalogdan seçim yolu ile yapýlan satýþlara ve de mesafeli satýþlara denmektedir. [57][7] Bu açýklamalardan hareketle internet yolu ile yapýlan satýþlar da bir anlamda kapýdan satýþ olarak kabul edilmektedir ve satýcýnýn kurallara aykýrý davranýþýnda alýcýnýn TKHK’daki seçimlik haklardan birini seçmesi olanaðý elde edilmektedir.. Ýlgili Bakanlýk tarafýndan tüketicilerin internette yaptýklarý alýþveriþler ile ilgili þikayetleri de 4077 sayýlý Kanun kapsamda deðerlendirilmektedir. Bu tür satýþlarda;tüketici,yedi günlük tecrübe ve muayene süresi sonuna kadar malý,kabul veya hiçbir gerekçe göstermeden,reddetmekte serbesttir.Satýcý almýþ olduðu bedeli,kýymetli evraký ve tüketiciyi bu hukuki iþlemden dolayý borç altýna sokan her türlü belgeyi,cayma bildiriminin kendisine iadeli taahhütlü mektup ya da noter aracýlýðý ile ulaþmasý veya bizzat teslim edilmesi tarihinden itibaren 10 gün içerisinde tüketiciye iade etmekte ve 20 gün içerisinde de malý almakla yükümlüdür. Tüketici,malý kendisine teslim anýndaki durumu ile geri vermekle ve kullaným söz konusu ise,kullanma dolayýsýyla malýn ticari deðerindeki kaybý tazminle yükümlüdür.Malýn tüketicinin zilyedinde bulunmasý,baþlý baþýna bir deðer azalmasýný ifade eder. Mal veya hizmetin iadesi imkansýzlaþmýþ veya amaca aykýrý hale gelmiþse tüketici,bu mal veya hizmetten saðladýðý fayda kadar bir bedeli satýcýya ödemekle yükümlüdür. Satýcýnýn mal veya hizmeti iþyeri dýþýnda satýþa sunmasý,teamül,ticari örf veya adetten ise,bu madde uygulanmaz. Tüketiciyi koruma yönünde Kanun’daki en önemli düzenleme 9. maddededir. Bu düzenlemeye göre; kapýdan satýþlarda satýcý, hazýrladýðý sözleþme, fatura veya tesellüm makbuzu ile birlikte en az 12 punto siyah koyu harflerle yazýlmýþ "Tüketicinin hiçbir hukuki ve cezai sorumluluk üstlenmeksizin ve hiçbir gerekçe göstermeksizin yedi gün içerisinde malý reddederek alým-satým iþleminden cayma hakkýnýn var olduðunu ve cayma ihbarýnýn satýcýya bildirimi tarihinden on gün içindede tüketicinin vermiþ olduðu bedelin,kýymetli evrakýn ve tüketiciyi bu hukuki iþlemden dolayý borç altýna sokan her türlü belgenin satýcý tarafýndan iade edileceði"ni bildiren bir belgeyi;sahip olduðu haklarýn kendisine anlatýldýðýný, cayma hakkýný açýklayan belgenin kendisine teslim edilip satýcýnýn açýk adresinin bildirilmiþ olduðunu beyan eden ve tüketici tarafýndan da imzalanmýþ olan bir tutanak karþýlýðýnda tüketiciye vermekle yükümlüdür. Satýcý tüketiciden almýþ olduðu imzalý belgeyi bir uyuþmazlýk halinde mahkemeye ibraz etmekle yükümlüdür. Satýcýnýn bu belgeyi ibraz edememesi ya da ibraz etmemesi halinde, satýcýnýn bu belgede belirtilmiþ olan borçlarýný yerine getirmemiþ olduðu kabul edilir. Ancak cayma bildirim belgesinin nasýl verileceði ve verilip verilmediðinin nasýl belgeleneceði çözülmesi gereken bir sorunudur. Bu sorunun çözümü ile ilgili olarak, tüketiciler tarafýndan Sanayi ve Ticaret Bakanlýðý il müdürlüklerine ve tüketici sorunlarý hakem heyetlerine veya Bakanlýktaki ilgili genel müdürlüðe baþvurmasý gerekmektedir. Kanundaki bir baþka kural süreli yayýnlar için konulmuþtur. Özellikle bilgi verme hizmetlerinde üyelik ve abonelik þeklinde benzer uygulamalar olduðundan bu kuralýnda hatýrlatýlmasýnda fayda görüyoruz. Kanun’un 11. maddesine göre; süreli yayýnlara abone olan tüketiciler, abonelik sözleþmesinde yer alan fiyat ve niteliðe iliþkin koþullara aykýrý davranýlmasý hallerinde, abone iþlemlerini yapan sorumlu kiþiye ya da yayýn kurumuna isteklerini yazýlý olarak bildirmek kaydýyla aboneliklerine tek taraflý son verebilirler. Yayýncý, abone ücretinin geri kalan kýsmýný hiçbir kesinti yapmaksýzýn 15 gün içinde iade etmekle yükümlüdür. Tüketicinin aboneliðe son verme isteði; yazýlý bildirimin satýcýya ulaþtýðý tarihten itibaren günlük yayýnlarda 15 gün, haftalýk yayýnlarda 1 ay, aylýk yayýnlarda 3 ay sonra yürürlüðe girer. Daha uzun süreli yayýnlarda ise, bildirimden sonraki ilk yayýný müteakiben yürürlüðe konulur. Süreli yayýn kuruluþlarýnca düzenlenen ve her ne amaç ve þekilde olursa olsun, bilet, kupon, iþtirak numarasý, oyun, çekiliþ ve benzeri yollarla süreli yayýn dýþýnda ikinci bir ürün verilmesinin taahhüt edildiði kampanyalarda; kitap, dergi, ansiklopedi, afiþ, bayrak, poster, sözlü veya görüntülü manyetik bant veya optik disk gibi süreli yayýncýlýk amaçlarýna aykýrý olmayan kültürel ürünler dýþýnda hiçbir mal ya da hizmetin taahhüdü ve daðýtýmý yapýlamaz. Her halükarda bu mal veya hizmetin piyasa deðeri, tüketicinin ilgili kampanya süresince süreli yayýný satýn almak için ödediði toplam bedelin % 50'sini aþamaz ve bu þekildeki kampanyalarýn süresi 60 günü geçemez. Kampanya konusu mal veya hizmet bedelinin bir bölümünün tüketici tarafýndan karþýlanmasý, bu mal veya hizmetin ikinci ürün sayýlmasýna engel deðildir. Kampanya süresince, süreli yayýnýn satýþ fiyatý, ikinci ürün olarak verilmesi taahhüt edilen mal veya hizmetin yol açtýðý maliyet artýþý nedeniyle artýrýlamaz. Kampanya konusu mal veya hizmet taahhüdü ve daðýtýmý bölünerek yapýlamayacaðý gibi, bu mal veya hizmetin ayrýlmaz ya da tamamlayýcý parçalarý da ayrý bir kampanya konusu haline getirilemez. Kanunun uygulamasýnda, ikinci ürün olarak verilmesi taahhüt edilen her bir mal veya hizmete iliþkin iþlemler baðýmsýz bir kampanya olarak kabul edilir. Kanun’un 15. maddesi internet üzerinden de satýþý yapýlan özellikle dayanýklý tüketim mallarýnda uygulanabilecek satýþ sonrasý servis hizmetlerini düzenlemiþtir. Kanun’a göre; ithalatçý veya imalatçýlar sattýklarý sanayi mallarý için o malýn Bakanlýkça tespit ve ilan edilen kullaným ömrü süresince, bakým, onarým ve servis hizmetlerini yürütecek istasyonlarý kurmak ve yeterli teknisyen kadrosu ile yedek parça stoku bulundurmak zorundadýrlar. Bakanlýk, hangi mallar için servis istasyonlarý kurulmasýnýn zorunlu olduðu ile servis istasyonlarýnýn kuruluþ ve iþleyiþine dair usul ve esaslarý Türk Standartlarý Enstitüsü ile müþtereken tespit ve ilanla görevlidir. Tüketiciler açýsýndan önemli bir konuda her olayda dava açýp, mahkemelere gitmek zor olduðundan, bu iþ ek masraf ve bilgi istediðinden sorunlarýn çözümünde mahkeme öncesi kurullarýn oluþturulmasý ve öncelikle buralarda çözüm aranmasýdýr. Ýþte bu yönde çalýþan önemli bir kuruluþ Tüketici Sorunlarý Hakem Heyeti’dir. Kanun’un 22. maddesine göre; Sanayi ve Ticaret Bakanlýðý, il ve ilçe merkezlerinde, tüketiciler ile satýcýlar arasýnda çýkan uyuþmazlýklara çözüm bulmak amacýyla belediyelerle koordineli olarak, en az bir "tüketici sorunlarý hakem heyeti" oluþturmakla görevlidir. Tüketici sorunlarý hakem heyetlerinin vereceði kararlar, tüketici mahkemelerinde delil olarak ileri sürülebilir. Uyuþmazlýk konusu mal veya hizmet bedelinin 17.200.000 TL.'yi aþmadýðý hallerde, bu heyetlerce verilmiþ bir karar olmaksýzýn tüketici mahkemelerine baþvurulamaz. Bu parasal sýnýr, her yýl yeniden belirlenir. Tüketicilerin korunmasý açýsýndan Bakanlýk ve Tüketici örgütlerinin satýþa sunulan bir seri malýn ayýplý olmasý durumunda ayýplý seri malýn üretiminin ve satýþýnýn durdurulmasý ve satýþ amacýyla elinde bulunduranlardan toplatýlmasý için dava açabilecekleri Kanun’un 24. maddesinde düzenlenmiþtir. Mahkeme, dava sonucunda ayýplý mallarýn toplatýlmasý kararýný vermiþ ise; ayýplý malýn ve ayýbýn niteliðine göre bu mallarýn, satýcýya iade edilip edilmemesine de karar verir. Ancak, mallarýn toplatýlmasý için yapýlan her türlü masraf, aleyhine karar verilen kiþi tarafýndan ödenmedikçe mallar kendisine iade edilmez. Dava konusu mallarý satýþ amacýyla elde etmiþ olan üçüncü kiþilerin açacaklarý rücu davalarý da asýl davaya bakan mahkemede görülür. Ayýplý mallarý satýn alan tüketicilerin uðradýklarý maddi ve manevi zararlar nedeniyle tek tek dava açma haklarý saklýdýr. Bakanlýk yukarýdaki kurallara uyulmamasý üzerine milyarlara varan para cezalarý verebileceði gibi ayrýca malýn satýþýna ve tanýtýmýna iliþkin ticari reklam veya ilanýn durdurulmasý ve/veya aþaðýda aktaracaðýmýz reklamla ilgili kurallara aykýrýlýk halinde reklamýn düzeltilmesini ilgililerden ister. Bu isteðe raðmen TKHK’nun 16 . maddesine aykýrýlýðýn devamý halinde, Bakanlýk ticari reklam veya ilanýn durdurulmasý ve/veya ayný yöntemle düzeltilmesi talebi ile tüketici mahkemesine baþvurabilir. Ayrýca Kanun’un18. maddesi uyarýnca mecburi standardýna aykýrý olarak imal edilen malýn, tüketicinin, can ve mal güvenliði ve saðlýðý ile doðrudan ilgisinin bulunmasý ve standardýna intibak ettirilmesinin imkansýz olmasý hallerinde, tüketici mahkemesi, doðrudan veya Bakanlýðýn baþvurusu üzerine üretim ve satýþýn engellenmesi için iþyerinin kapatýlmasýna ve malýn müsaderesine ve gerektiðinde tüketim ve kullaným amacýyla elinde bulunduranlardan toplatýlmasýna karar verebilir. Bu fýkranýn uygulandýðý hallerde, verilip kesinleþen iþyeri kapatma karar özetleri, büyük harflerle yazýlmak suretiyle ve kapatma süresi kadar kalmak üzere kapatýlan iþyerinin göze çarpan bir yerine yapýþtýrýlýr. Ayrýca karar özeti mahkemece Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna bildirilir ve masrafý daha sonra faillerden alýnmak üzere Ankara, Ýstanbul, Ýzmir'de yayýnlanan ve tirajý yüz binin üzerinde bulunan bir veya iki gazetede ve ayrýca varsa suç yerinde yayýnlanan mahalli bir gazetede derhal ilan edilir. Tüketicilerin karþýlaþtýðý en önemli problemlerden biri de, ürünü iade etmek istediklerinde satýcýnýn nerede olduðunun tespit edilememesidir. Fiziki mallarda bu sorunla daha az karþýlaþýlmaktadýr. Zira sipariþ edilen mal, nakil vasýtalarý ile fiþ, fatura, irsaliye teslim makbuzu gibi belgelerle alýcýya ulaþtýðýndan, bu belgelerden hareketle satýcýnýn kimliði ve ikametgahý konusunda birtakým verilere ulaþmak mümkündür. Bu durumda hem hakem kararýnýn hem de buna dayanýlarak Türk mahkemelerinden elde edilecek bir kararýn teblið edilerek icra edilmesi kolay olacaktýr. Ancak, digital mallarda ürün tüketiciye internet üzerinden ulaþtýðýndan satýcýyý tespit etmek zorlaþmaktadýr.Bu nedenle elektronik ticarette gerek tüketicinin, gerekse satýcýnýn kimliðini belgeleyecek þifreli bir sistem ve sayýsal imza konusunun da çok iyi oluþturulmasý ve bu konulan izleyen ve yönlendiren bir otoritenin kurulmasý gerekmektedir. Diðer taraftan, geleneksel ürün sorumluluðu sisteminde daðýtým zinciri içinde bulunan herkes ürünün ayýbýndan dolayý müteselsil sorumlu iken, sayýsal mal alým-satýmýnda bu zincirin dolayýsýyla sorumlularýn tespitinde zorluklar Eksik ve ayýplý malýn iadesi ve zararlarýn tazmininde geleneksel ürün sorumluluðu sistemi yeterli olamayacaktýr. Özellikle sayýsal mallarda neyin mal olduðunun tespitinde bile ciddi sýkýntýlarla karþýlaþýlacaktýr. Bazý ülkelerde özellikle kredi kartýyla yapýlan ödemelerde tüketicinin ayýplý mala karþý korunmasý bakýmýndan bir geri ödeme (chargeback) sistemi benimsenmekte ve bu konu OECD bünyesinde de ele alýnarak geri ödemenin temel prensipleri belirlenmeye çalýþýlmaktadýr. Bu sistemin özelliði, ödeme kartý veren kuruluþlarýn belirli koþullarýn varlýðý halinde ayýplý maldan dolayý tüketicinin ödediði parayý geri ödemeyi kabul etmesi þeklinde özetlenebilir. [58][8] Tüketicilerin elektronik ticaret yapabilmeleri için öncelikle kiþisel bilgilerin ve mahremiyetin korunmasý ve sistemin güvenli olmasý gerekmektedir Kiþisel bilgilere rahatlýkla ulaþýlmasý ve gizli kalmasý gerekenlerin açýða çýkmasý, hem tüketicilerin ciddi zarara uðramasýna neden olur, hem de sisteme güvensizliðin doðmasýna, böylelikle de ulaþýlmasý hedeflenen bilgi ve iletiþim için toplumuna ulaþmayý engeller. Bu nedenle teknolojik olarak tüketici mahremiyetini saðlayýcý araþtýrmalarýn yapýlarak, hýzla bu konudaki geliþmelerin takip edilmesi gerekmektedir. Tüketici mahremiyeti ile ilgili olan kiþisel verilerin korunmasý konusundaki genel düzenlemelerle bu konu da çözülebilir.
G.ÝNTERNET ORTAMI VE E-TÝCARETTE REKLAMLAR
Uygulamada en çok tartýþýlan hususlardan biri de Ýnternet yayýncýlýðý ve E-ticarette reklamlardýr. Genel olarak radyo ve televizyon yayýncýlýðýnda reklamlara iliþkin sýký hukuki düzenlemeler yapýlmýþtýr. Ancak savunduðumuz görüþe göre internet de bir yayýncýlýk olduðundan ve e-ticaret sürekli geliþtiðinden; gerek bu ortamda verilen reklamlar ve gerekse ürün tanýtýmlarý esnasýnda hangi kurallar geçerli olacaktýr? Sorunun cevabý Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu’nun haksýz rekabete iliþkin hükümleri, telif haklarý hakkýnda Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ve en çok da Tüketicinin Korunmasý Hakkýndaki Kanun’da verilmektedir. Borçlar Kanunu madde 48’e göre, yanlýþ ilanlar yahut iyi niyet kurallarýna karþý hareketler ile müþterileri çeliþkiye düþen yahut bunlarý kaybetmek korkusuna maruz olan kimse, bu fiillere son verilmesi için faili aleyhinde dava açar ve zararýn tazminini talep edebilir. Borçlar Kanunu madde 28 ise, reklamlarda özellikle yanlýþ bilgi verilmesini düzenleyerek, diðer bir tarafýn hilesiyle sözleþme yapan tarafýn o sözleþme ile baðlý olmayacaðýný hükme baðlamýþtýr. Ticari iþlere ait olan haksýz rekabet hakkýnda Ticaret Kanunu hükümleri uygulanýr. Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanun madde 16 ya göre ticari reklam ve ilanlarýn yasalara ve genel ahlaka uygun, dürüst ve doðru olmalarý esastýr. Tüketiciyi aldatýcý, yanýltýcý veya onun tecrübe ve bilgi noksanlýklarýný istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliðini tehlikeye düþürücü, þiddet hareketlerini ve suç iþlemeyi özendirici, kamu saðlýðýný bozucu, hastalarý, yaþlýlarý, çocuklarý ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar yapýlamaz. Bu alanda Sanayi ve Ticaret Bakanlýðý tarafýndan çýkarýlan Ticari Reklam ve Ýlanlara Ýliþkin Ýlkeler ve Uygulama Esaslarýna Dair Tebliðin 4. maddesine göre; reklamlarda þu temel ilkeler esas alýnýr. - Reklamlar yasalara, genel ahlaka uygun, doðru, dürüst ve gerçekçi olmak zorundadýr. -Her reklam ekonomik ve toplumsal sorumluluk bilinci içinde iþ hayatýnda ve kamuoyunda kabul gören dürüst rekabet ilkelerine uygun olmak zorundadýr. -Reklamlar, güvenlik kurallarýnýn gözetilmediði ve insan güvenliði açýsýndan tehlike oluþturabilecek uygulama ve durumlarla ilgili hiçbir sunum ya da tanýmlama içeremez. -Biçimi ve yayýnlandýðý mecra ne olursa olsun, bir reklamýn “reklam” olduðu açýkça anlaþýlmalýdýr. Bir reklam haber ve yorum öðeleri içeren bir mecrada yayýnlandýðýnda, “reklam” olduðu kolaylýkla algýlanacak biçimde belirtilir. Örtülü reklam yapýlamaz. -Reklamlar, ortalama reklam izleyicisinin algýlama düzeyi ile reklamýn tüketici üzerindeki olasý etkisi göz önünde bulundurularak hazýrlanýr. -Bu ilkeler, tüketicinin korunmasý çerçevesindeki yasal ve ahlaki davranýþ esaslarý olarak uygulanýr. Bu genel hükümlerin dýþýnda Reklamlara iliþkin þu sýnýrlamalarý saymakta ve e-ticaret yapanlarýn da bunlara uymasýnda önemli yarar vardýr. Çocuklara yönelik reklamlar; onlarýn saflýklarýný bilgi eksikliklerini ve tecrübesizliklerini istismar edemez. Zihinsel, ahlaki, psikolojik ya da fiziksel olarak zarar verebilecek hiçbir ifade ya da görüntü içeremez, þiddet unsurlarýný taþýyamaz.Onlara üstünlük saðlayacaðý düþüncesini taþýyamaz ve bu ürünü onlara alýnmasý için ailelerine baský yapmalarýný saðlayan mesaj veremez. Çocuklarý tehlikeli durumlara sokabilecek veya onlarý tanýmadýklarý kiþilerle iliþki kurmaya ya da bilmedikleri veya tehlikeli yerlere girmeye teþvik edebilecek hiçbir ifade ya da görsel sunum ve onlarý hemen eyleme yönlendirici, emredici ifadeler içeremez. Reklamlar, kamu saðlýðý bozucu nitelikte olamaz. Reklamlar ahlaka uygunluk ayrýca þu hususlara aykýrý olamaz. Genel ahlak kurallarýna aykýrý ifadeler ya da görüntüler içeremez. Cinselliðin istismarý ile pornografi içeren ifadeler ya da görüntüler taþýyamaz. Korku ve batýl inançlara yer veremez. Toplumun acýma duygularýný istismar edecek þekilde, hasta bebek, çocuk, yaþlý ve özürlülerle ilgili ifadeler ya da görüntüler kullanýlamaz. Yine reklamlar çevre koruma kurallarýna uygun olacaktýr. Bakanlýk bu tebliðde ek olarak ürün veya hizmetlere yönelik pazarlama tekniklerini uygulamak veya yarýþmalar düzenlemek suretiyle yapýlan satýþlarý özendiren reklamlarda ürün ve çekiliþle ilgili tüm ayrýntýlarýn yer almasýný gerekli bulmuþtur. Tebliðde e-ticarete uygulanacak önemli bir düzenleme daha var. Ürün ve hizmetlerin alým satýmýnýn, kiralanmasýnýn reklama cevap veren kiþinin adresinde gerçekleþtirileceði ve saðlanacaðý mesajýný veren reklam, doðrudan satýþ reklamýdýr. Bu reklamlarda; reklama konu olan ürün ve/veya hizmetin tanýmýnýn yapýlmasý ve fonksiyonlarýnýn ve satýþ fiyatýnýn açýklanmasý, reklama cevap verenin adresine ulaþtýrýlacaðý mesajýnýn verilmesi, satýþ temsilcilerinin adresine getirdikleri ürün veya hizmeti geri çevirme hakký olduðunun belirtilmesi zorunludur. Karþýlaþtýrma içeren reklamlarda, karþýlaþtýrmanýn yanýltýcý olmamasý ve dürüst rekabet ilkelerine uyulmasý zorunludur. Karþýlaþtýrma konularýnýn doðrulanabilir gerekçelere dayanmasý ve hakkaniyete uygun seçilerek tüketicinin yanýltýlmamasý gerekir. Tanýklý reklamlar, gerçek olmayan ve tanýklýðýna baþvurulan kiþinin tecrübesine dayanmayan hiçbir tanýklýk ya da onay ifadesine yer veremez veya atýfta bulunamaz. Doðrulanabilir olgularla ilgili tanýmlamalar ve tanýklar, iddialar ya da örnekli anlatýmlar kanýtlanmak zorundadýr. Reklam verenler, bu ilkelerin uygulanýþýný denetlemekle yetkili ve görevli olanlara böyle bir kanýtý hemen göstermekle yükümlüdür. Reklamlarda; bir baþka firma, þirket ya da kurumun adý veya amblem, logo ve diðer özgün kurumsal kimlik unsurlarý, tüketicinin aldanmasýna yol açacak þekilde kullanýlamaz. Bir kiþi adýnýn veya bir baþka þirket ya da ürüne ait ticari ünvan ve simgenin, sahip olduðu ya da bir reklam kampanyasý ile saðlanmýþ bulunan itibardan, tüketiciyi yanýltacak biçimde yararlanýlamaz. Reklamlar, hiçbir firmayý, hiçbir endüstriyel ya da ticari faaliyeti/mesleði, hiçbir ürünü, aþaðýlayarak ya da alay konusu ederek veya benzer herhangi bir biçimde kötüleyemez. Þimdi de kýsaca bu kurallara uyulmazsa ne olacaðýna iliþkin bilgi verelim. Yukarýda saydýðýmýz çeþitli kanunlarda olduðu gibi bu iþi yapanlar hapse girmez. Bu açýdan gönlümüzü ferah tutalým. Ancak ticari kurallar iþler ve maddi kayýplara uðrarýz. Reklamlarýn ve yayýnlarýnýn kanunlara aykýrý olmasý, tüketiciler aleyhine olmasý, haksýz ve aldatýcý özellikler taþýmasý halinde bu iþten zarar gören, ilgili kiþiler Sanayi ve Ticaret Bakanlýðý Reklam Kurulu’na baþvurabilirler. Kurul’a ulaþtýrmak amacýyla þikayetçiler dilekçelerini Bakanlýðýn illerdeki müdürlüklerine de verebilirler. Kurul kendiliðinden de harekete geçebilir. Kurul, ilgili reklamcý, ürün sahibi ve yayýncýya savunma için süre verir. Üç gün bekler ve konuyu görüþmeye baþlar. Sonunda ilgililere; internet yayýný tüm Dünya’yý kapsadýðýndan 54 milyar para cezasý, reklamý durdurma veya reklamý düzeltme kararlarýndan birini veya ikisini verir. Tekrarý halinde iki misli para cezasý verilir. Para cezalarýna karþý yedi gün içinde Ýdare Mahkemelerine baþvurulur. Yürütmeyi durdurma kararý alýnýrsa cezanýn ödemesi durur. Karar mahkemece iptal edilirse ödenen para ilgiliye iade edilir. Reklamýn durdurulmasý ve düzeltilmesi kararýna yayýncý ve reklamcýlar ya da ürün sahibi uymazsa, Bakanlýk, Tüketici Mahkeme’sine gidebilir. Burada internet yayýncýsý, açýk olarak anlaþýlan kurala aykýrý reklamý yayýnladýðý için para cezasýndan sorumludur. Yok, kurala aykýrýlýk açýk deðilse, o zaman sadece reklamýn sahibi ve reklamý hazýrlayan sorumludur. Aldatýcý ve haksýz reklamlara karþý baþvurulabilecek bir baþka denetim kuruluþu Reklam Özdenetim Kurulu’dur. Medya kuruluþlarý, reklam verenler ve reklamcýlarýn aðýrlýklý temsil edildiði bu Kurul’a; tüketiciler, meslek kuruluþlarý, reklam verenler, reklam ajanslarý ve mecralar baþvurabilir. Yayýndan itibaren üç ay içinde bu baþvuru yapýlmalýdýr. Özdenetim Kurulu, þikayeti inceledikten sonra; -reklamcý ve reklam verenden reklamýn yayýnýnýn durdurulmasý, -yayýncýnýn reklamý yayýndan kaldýrmasý, -kamuoyuna açýklama, -reklamýn düzeltilmesi, -ürünün piyasadan çekilmesi veya etiket ya da ambalajýn düzeltilmesi, -reklam verenden hatalý reklamýn düzeltildiðinin duyurulmasý kararlarýndan bir ya da birkaçýný alabilir. Bu kararlar öneri ve uzlaþma niteliðindedir. Hapis ve para cezasý gibi zorlama yolu yoktur. Yine e-ticaretle ilgili uygulamada karþýlaþýlan bir baþka konu piyango düzenlenmesidir. Piyango ve çekiliþleri Milli Piyango Ýdaresinden izin almadan tertip edenlerle, gerekli izni almakla birlikte, piyangolarý belirlenen kurallara uygun gerçekleþtirmeyenler, çekiliþleri yapmayanlar, çekiliþ sonuçlarýný ilan etmeyenler veya taahhütlerini yerine getirmeyenler ile çeþitli nedenlerle izni iptal edilenler, masraflarý kendilerinden alýnmak ya da teminatlarýndan karþýlanmak üzere Ýdarece, basýn ve yayýn organlarý kanalýyla kamuoyuna duyurulur ve faaliyetleri ilgili il Valiliðince durdurulur. Yine e-ticaretle ilgili sanal marketlerde satýlan gýda maddeleri reklamlarý ve sunumlarý hakkýnda Teblið’in 15. maddesinde ve 560 sayýlý Gýdalarýn Üretimi, Tüketimi Ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname’de geniþ sýnýrlamalar var. Ýlgi duyanlar buraya bakabilirler. Ýlaçlarý övme yolunda ve bunlara gerçekleþmeyecek þifa özellikleri verme veya mevcut þifai tesirleri büyütmek suretiyle herhangi bir vasýta ile reklam yapýlmasý yasaktýr. Özel öðretim kurumlarý ancak tanýtýcý mahiyette reklam ve ilan verebilirler. Özel öðretim kurumlarý valiliklerden izin alarak internette reklam ve tanýtým yapabilir. Bu kurumlar reklam ve ilanlarýnda gerçeðe aykýrý beyanlarda bulunamazlar. Sermaye Piyasasý Kanunu’na göre; bu alandaki ilanlar ve açýklamalar gerçeðe uymayan abartýlmýþ veya yanýltýcý bilgileri içermeyeceði gibi Kurul kaydýna alýnmanýn resmi bir teminat olarak yorumlanmasýna yol açacak açýk veya dolaylý bir ifade taþýyamaz. Kurul yanýltýcý nitelikte gördüðü reklamlarý yasaklar. Bankalar Kanunu’na göre; Bankalarýn ilan ve reklamlarý; tür , þekil, nitelik ve miktarlarý itibariyle Türkiye Bankalar Birliði tarafýndan Müsteþarlýðýn uygun görüþü alýnarak tespit olunan esas ve þartlara aykýrý olamaz. Ýnternet yayýncýlýðýyla ilgili bu çalýþma esnasýnda alkolle ilgili bir reklam yasaðýna rastlamadým. Ancak, tütün ve tütün mamullerinin isim, marka veya alametler kullanýlarak her ne suretle olursa olsun reklam ve tanýtýmýnýn yapýlmasý veya bunlarýn kullanýlmasýný teþvik ve özendirici kampanyalar düzenlenmesi yasaklanmýþtýr. Belediye Gelirleri Kanunu 14. maddeye göre, internete vergi istisnasý tanýnmadýðýndan belediyelerden gelecek vergi taleplerine de hazýrlýklý olmakta fayda var. Bu arada ticari reklam ve tanýtým amacýndaki spam ile ilgili endiþelenmeye gerek yok. Bunu önlemek için öyle uzun boylu uðraþmaya gerek yok. Tüketicilerin Korunmasý Hakkýnda Kanun’un 16. maddesi gereðince, Reklam Kurulu reklam kurallarýný belirlemekle görevli kýlýnmýþtýr. Buna göre Kurul ve Bakanlýk, reklamlar hakkýnda daha önce çýkarýlmýþ olan Teblið’e bir madde ekleyerek bu sorunu birkaç günde çözebilir. H.HAKSIZ REKABET Özellikle reklamcýlarý ve kendi reklamýný yapan e- ticaretçiler ve site sahiplerini ilgilendiren bir konu bu. Her sörfe çýktýðýmda; “bizim ürünümüz bir numara, en çok biz hit alýyoruz” diye tanýtýmlar ve yazýlar görüyorum. Bazen ilan, reklam ve beyanlarda karþý tarafýn ismi ya da ürünü gösterilerek “bu ürünü mü kullanýyorsunuz, halbuki en iyisi bizimki” anlamýna gelecek þeylere, bazen de cep telefonu gibi bir ürünü bedava kullanmanýn hilelerinin anlatýldýðý sitelere rastlýyorum. Ýþte bunlarý önlemek için, Türk Ticaret Kanunu’nun 56. maddesinden itibaren haksýz rekabet kurallarý belirtilmiþtir. 57. maddeye göre; baþkalarýný, onlarýn mallarýný, ürünlerini, faaliyetlerini, ticari iþlerini yanlýþ ve gereksiz sözlerle kötülemek, onlarýn ahlaki ve mali yeterliliði hakkýnda gerçeðe aykýrý bilgi vermek veya kendisi hakkýnda bu konularda yanlýþ ve yanýltýcý bilgi vermek, imalat ve ticari sýrlarý elde etmek ve açýklamak, sýr konularýndan haksýz faydalanmak ve baþkalarýna açýklamak ekonomik açýdan haksýz rekabettir. Bu konuda internet ortamýnda yayýn yapýlýp, bir kiþinin adý, firma adý veya ürünü kötülenirse veya kendi ürünü hakkýnda yanlýþ bilgi verilirse hukuka aykýrýlýðýn tespiti, rekabetin önlenmesi, yanlýþ bilgilerin düzeltilmesi, maddi ve manevi tazminat davalarý açýlabilir. Bu davalarýn yaný sýra ceza davasý da açýlýr. Bu haksýz rekabet iþini yapan yayýncý ve suç ortaklarý Ticaret Kanunu’nun 64. maddesine göre, bir aydan bir yýla kadar hapis ve para cezasýyla cezalandýrýlýr. Bu konudaki kesinleþmiþ mahkeme kararýna raðmen haksýz rekabete devam edenler altý aydan az olmamak üzere hapis ve para cezasýyla cezalandýrýlýr. Bu ceza, yayýn yapan sitenin sahibi olan tüzel kiþilerin organlarýnýn üyeleri ve ortaklarý hakkýnda da uygulanýr. Eðer servis saðlayýcý ve server veya host bu durumu öðrenmesine raðmen ve engel olma imkaný varken bu olanaðý kullanmýyorsa zarardan ve ceza davasýndan sorumlu olurlar kanaatindeyim. Haksýz rekabete uðrayan kiþiler; önce savcýlýða müracaat ederek, þikayette bulunurlar. Savcý iddianame ile davayý açýnca, katýlýmcý olarak sanýklarýn cezalandýrýlmasýna çalýþýrlar. Bu davalar öðrenmeden itibaren bir yýl içinde açýlýr ve olayýn üzerinden üç yýl geçmesiyle artýk açýlamaz. Yani zamanaþýmýna uðrar. Haksýz rekabet davranýþý bir reklam sonucu gerçekleþmiþse, reklamdan dolayý daha önce açýkladýðým Reklam Kurulu’nun verdiði para cezalarý da ek olarak verilebilir. VI. FİKRİ HAKLAR VE İNTERNET
Ýnternet ortamýndaki önemli hukuksal alanlardan biri de fikri mülkiyet kapsamýnda eser, veri tabaný ve yaratýlarýn nasýl korunacaðýdýr. Bu alanda Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda 1995 yýlýnda yapýlan deðiþiklikle çaðdaþ bir koruma hemen hemen saðlanmýþtýr diyebiliriz. Bu koruma iki alandadýr. Ýlki tazminat ve yasaklama davalarý ile, ikincisi ise ceza hükümleri doðrultusunda yapýlan korumadýr. Bu ikili ayrým ile ilgili düzenlemeleri incelerken öncelikle internet içeriðinin alt yapýsýnda kullanýlan eser türlerine göre birkaç baþlýk ile korumanýn kapsamýný inceleyeceðiz.
A.ÝNTERNET ÝÇERÝÐÝNDE ESER SAHÝPLÝÐÝ VE ESER TÜRLERÝNE GÖRE KORUMA Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ilk maddesindeki düzenlemesi ile, “sahibinin hususiyetini taþýyan ... ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayýlan her nevi fikir ve (veya) sanat mahsulü”, eser olarak nitelendirilmiþ ve sadece eser olan yaratýlara koruma saðlanmýþtýr. Bu tanýmdan yola çýktýðýmýzda bir maddenin eser sayýlabilmesi için; fikri bir emeðin ürünü olmasý, yaratanýnýn özelliklerini taþýmasý ve aþaðýda belirteceðimiz eser türlerinden birinin kapsamý içinde nitelendirilmesi gereklidir. Kanunda fikir ve sanat eserleri ; -Dil ve yazý ile ifade edilen eserler, -Bilgisayar programlarý ve bunlarýn hazýrlýk tasarýmlarý, -Danslar, ve sözsüz sahne eserleri, -Teknik ve ilmi fotoðraflar, haritalar, planlar, krokiler,resimler, maketler, mimarlýk ve þehircilik ve sahne tasarýmlarý olan ilim ve edebiyat eserleri, -Her nevi sözlü ve sözsüz besteler olan müzik eserleri, -Resimler, desenler, güzel yazýlar, çeþitli maddelerin üzerine yapýlan eserler, kaligrafi ve serigrafi, -Heykeller, kabartma ve oymalar, -Mimarlýk eserleri, -El iþleri, tekstil ve moda tasarýmlarý, -Fotoðrafik eserler ve slaytlar, -Grafik eserler, -Karikatürler -Her tür tiplemeler olan güzel sanat eserleri, -Sinema eserleri, -Diðer bir eserden yararlanýlarak oluþturulan; tercümeler, roman, hikaye, þiir, piyes gibi bir eserden yararlanýlarak oluþturulan bir baþka eser, musiki, güzel sanat,ilim ve edebiyat eserinden filme alýnma ve radyo ve televizyonla yayýna müsait hale getirilenler, müzik aranjman ve tertipleri, külliyatlar, seçme ve toplamalar,bir eserin izah ve þerhi ile iþleyenin özelliklerini taþýyan iþlenmelerdir. Bu eserlerin sahibi olan yaratýcýlar manevi ve mali haklara sahiptirler. Eser sahiplerinin manevi haklarý; eseri istediði zaman ve tarzda kamuya sunma hakký, eserin içeriði hakkýnda bilgi verme hakký, eser sahibinin adýný gösterme hakký, eserde deðiþiklik yapýlmasýný yasaklama hakký ve eserin bütünlüðünü koruma hakkýdýr. Bu haklar eserin yaratýcýlarýna ve onlarýn mirasçýlarýna ait olup baþkalarýna devredilemez. Eser sahibinin mali haklarý ise; iþleme, çoðaltma, yayma, temsil (sunum), radyo ile yayýn ve pay ve takip haklarýdýr. Bu saydýðýmýz haklar yaratýcý olan eser sahipleri ve mirasçýlarýna ait olmakla beraber, bir eseri icra eden sanatçýlar, o eserin yapýmýný saðlayan yapýmcýlar ile o eseri veya iþlenmelerini ilk defa kayýt eden radyo ve televizyon kuruluþlarý da eser sahibine komþu haklara sahiptir ve bunlar da mali ve manevi haklarý kendi fiilleri doðrultusunda kullanabilirler. Bunlar dýþýnda FSEK 8. maddeye göre aralarýndaki özel sözleþmeden veya iþin mahiyetinden aksi anlaþýlmadýkça memur, hizmetli ve iþçilerin yarattýklarý eserlerin mali hak sahipleri bunlarý çalýþtýran ve tayin eden kiþilerdir. Yaratýcýlar manevi haklara sahip olmakla birlikte yukarýda sayýlan mali haklar çalýþtýranlarýndýr. Tüzel kiþilerin organlarý hakkýnda da bu kural geçerlidir. Bir eserin sahibi onu yaratan, meydana getiren olduðundan sayýlan haklarý kullanma yetkisi de kendisine aittir. Bu haklardan mali haklarý yazýlý bir þekilde baþkalarýna sýnýrlý veya sýnýrsýz olarak devredebilir. Bu nedenle bir eseri kullanabilmek için eser sahibi veya devrettiði ve yetki verdiði kiþilerden izin alýnmasý genel kuraldýr. Ancak bu kuralýn istisnalarý da vardýr. Bu istisnalar yani eser sahibi veya yetkili kiþilerden izin alýnmadan eserin kullanýlabilme halleri ve kullanýlabilen eserler; -Kamu yararý amacýyla güvenlik ve adli amaçlarla, -Mevzuat ve mahkeme kararlarý, -Nutuklar, -Yayýnlanmýþ eserlerde umumi mahallerde eðitim ve öðretim amacýyla , -Hayýr için yapýlan müsamerelerde, -Eðitim ve öðretim amacýyla seçme ve toplama yapma amacýyla, -Bazý bölümlerin belli olacak þekilde kaynak gösterilerek iktibasý amacýyla, -Özel çaba ile elde edilenlerde 24 saat sonra kullanma sýnýrlamasýna uyularak günlük haber ve bilgiler, -Basýn özetleri, -Röportaj için yayýnlamak amacýyla, -Kar amacý güdülmeksizin ve sahibinin meþru menfaatlerine zarar vermeksizin þahsi kullaným amacýyla, -Bazý sýnýrlamalarla güzel sanat eserlerini umumi mahallerde teþhir amacýyla, -Tanýtým amacýyla kýsa tespitlerdir. Ýnternet (web) sayfalarýnýn oluþturulmasýnda fiziksel bir emek ve zamanýn yaný sýra, zihinsel bir emeðin de harcandýðý her türlü tartýþmadan uzaktýr. Dolayýsýyla fikrî çabanýn bir ürünü olan Ýnternet sayfalarýnýn FSEK md. 1'de öngörülen diðer þartlarý ihtiva etmesi, özellikle “eser sahibinin hususiyetini taþýmasý” ve böylece diðer eserlerden ayrýlmasý kaydýyla FSEK kapsamýndaki korumadan yararlanacaðý þüphesizdir. Korumanýn saðlanabilmesi için düþüncenin (ide), Ýnternet ortamýnda þekillenmiþ olmasý yeterlidir. [59][1] Burada içeriðin yanýsýra grafik tasarýmýnýn da koruma kapsamýnda olduðunun altýný çizelim. Ek olarak eðer eser ayný zamanda bir endüstriyel tasarým da oluþturuyorsa FSEK kapsamý dýþýnda da korunur. Ýnternet ortamýnda sunulanlar metin, resim, grafik, bilgisayar programý gibi her biri eser olan birçok unsurdan oluþmaktadýr. Özellikle internet sayfalarýnýn kaydedildiði bir bilgisayar programý olan HTML kaynak kodlarý FSEK md. 2/1’ e göre, “her biçim altýnda ifade edilen bilgisayar programlarý ve bir sonraki aþamada program sonucunu doðurmasý koþuluyla bunlarýn hazýrlýk tasarýmlarý” olduðundan açýkça “eser” kabul edilmiþtir. Eðer oluþturulan içerik; ara yüze temel oluþturan düþünce ve ilkeleri de içine almak üzere bir bilgisayar programýnýn herhangi bir öðesine temel oluþturan düþünce ve ilkelerden oluþuyorsa bu durumda eser sayýlmaz ve korumadan yararlanamaz . Ýnternet web sayfasý, sitesi ve içeriðinin eser sayýlmasý hakkýndaki bir diðer düzenleme de FSEK md. 6/11 de bulunmaktadýr. Burada, “bir bilgisayar programýnýn uyarlanmasý, düzenlenmesi veya herhangi bir deðiþim yapýlmasý” “iþlenme eser” olarak kabul edilir denmektedir. Ayrýca bu maddede “belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çýkan veri tabanlarý –içindeki tek tek veri ve materyal hariç-” yine iþlenme eser sayýlýr ve korumadan yararlanýr. Bununla birlikte özellikle elektronik ortamda depolanan veya düzenlenen ve FSEK madde 1 anlamýnda "eser" olarak nitelendirilemeyen veri tabanlarýnýn korunmasýna iliþkin olarak Avrupa Topluluðu'nun 96/9 sayýlý "Veri Tabanlarý Yönergesi"ne paralel ve daha kýsa süreli bir korumanýn benimsenmesi ve bu konuda yasal düzenleme yapýlmasý yerinde olacaktýr. [60][2] Bu açýklamalarýn ardýndan öncelikle web sitesinde yaratým aþamasýndan baþlayarak eser sahibi kimdir ve bu eser sahipliði devrinde ne gibi hukuk kurallarý geçerlidir, onlarý inceleyelim. FSEK 8. madde doðrultusunda “bir eserin sahibi onu meydana getirendir” ana kuralý ile eser sahipliði belirlenmektedir. Bu nedenle internet içeriði öncelikle onu yaratan kiþiye aittir. Eðer bu kiþi ayný zamanda site sahibi ise bir sorun yoktur.Ancak bu kiþi bu içeriði yaratýrken müzik, resim, ilim veya edebiyat eserlerini iþleyip baðýmsýz bir eser olan “iþlenme eser” yaratýyorsa, bu baðýmsýz eser sahiplerinden FSEK 52. madde doðrultusunda yazýlý bir sözleþme ve tasarrufla izin almýþ olmalýdýr. Özellikle iþlenmelerde eserde deðiþiklik yapýlacaksa bu manevi hak, mali haklara bir baþka üçüncü kiþi sahip olsa bile sadece yaratýcý eser sahibine ait olduðundan bu alanda da izin gereklidir. Ýçeriðin hazýrlanmasýnda biraz daha karmaþýk görünen, genel olarak rastlanan içeriðin, sitenin ve baðýmsýz bir eser olan veri tabaný yaratmanýn üçüncü kiþilere çeþitli biçimlerde yaptýrýlmasýdýr. FSEK 8. maddeye göre; site ve içerik yaratýmý çalýþtýran ve tayin eden olan gerçek veya tüzel kiþinin iþçisi veya hizmetlisi tarafýndan yapýlmýþ olursa ve eserin mali hak sahibinin iþçi veya hizmetli olduðu, özel olarak bir sözleþme ile düzenlenmemiþse veya iþin mahiyetinden aksine bir sonuç çýkarýlmasý mümkün deðilse, siteyi hazýrlayan kiþi, eserin sahibi olmakla birlikte eserden kaynaklanan malî haklar ve her türlü yararlanma, kullandýrma ile devir haklarý iþverene ait olur. Site ve içerik, sahibi tarafýndan bir üçüncü kiþiye, mesela bir bilgisayar þirketine veya yapým þirketine hazýrlatýlmýþ olabilir. Bu durumda taraflarýn arasýnda yazýlý sözleþme önem kazanýr. Sözleþme ile bu haklar hazýrlatana devredilmedikçe mali ve manevi haklar yaratanlardadýr. Fakat mali haklar sözleþme ile devredilebilir. Bazý bilim adamlarý bu iþin hizmetli ve iþçi düzenlemesinde olduðu gibi istisna veya vekalet iliþkisine dayandýðýndan mali hak sahibi çalýþtýrandýr deseler bile [61][3] bu yorum mahkemelerce kabul edilmeyebilir. Bu sebeple iþi saðlama baðlayýp yazýlý sözleþme ile mali haklarý devralmak gerekir kanaatindeyim. Burada eserin daha sonra güncellenmesi ise yeni “iþlenme eserler” doðuracaðýndan ve eserde deðiþiklik yapýlmasý sadece eser sahibinin manevi hakký olduðundan bunun devri sorun yaratýr. Bu sorunu aþmak için en azýndan iþlenmeler hakkýnda önceden izin alýnmasýnda yarar vardýr. Bu alandaki bir baþka dikkat edilmesi gereken konu ise, FSEK 48. maddeye göre, eserin devredilmesinin eðer eser henüz meydana getirilmemiþ veya tamamlanmamýþsa geçerli olmamasýdýr. Bu nedenle bu tip yapým sözleþmelerinin mali haklarýn devri hükümlerini taþýmasý yerine FSEK 50. maddeye göre yaratýldýktan sonra devrini taahhüt eden tasarruflar þeklinde yapýlmasý gereklidir. Ek olarak belirtmeliyiz ki internet içeriði ve tasarýmý sürekli deðiþikliði gerektirdiðinden yukarýda belirttiðimiz gibi yaratýcýlarýn yarattýðý ana eserin ve veri tabanýnýn sürekli deðiþikliði gerekmektedir. Eserde deðiþiklik yapma þeklindeki bu manevi hak ise sadece eser sahibine ait olduðundan mali haklarý alan veya bunlara sahip olan kiþilerin, bu ana eseri iþleyerek eser niteliðine sahip yeni baðýmsýz eser yaratmak koþuluyla iþlenme haklarýný eser sahibinden almalarý gerekmektedir. Bazý durumlarda ise, servis saðlayýcý Web sitesinin hazýrlanmasýný da taahhüt eder. Bu son þýkta ise, doðal olarak çalýþtýran ve tayin eden iliþkisi olmadýðýndan telif hakký servis saðlayýcý þirkete ait olacaktýr. Þirket bu iþi bir üçüncü kiþiye yine çalýþtýran ve tayin eden sýfatý olmadan yaptýrmýþ ise, telif hakký da, aksine bir sözleþme olmadýkça, hazýrlayan yaratýcý kiþiye ait olacaktýr . Sitenin sahibi tarafýndan hazýrlanmasý þýkkýnda, site sahibi ile servis saðlayýcý arasýnda yapýlacak anlaþmanýn düzenleyeceði önemli alanlar vardýr. Sitenin servis saðlayýcýnýn teknik yapýsýna, özellikle kullandýðý yazýlýma (software) uyumlu olmasý, bilhassa Ýnternet üzerinden iletiþim kurulmasýný saðlayacak niteliklere sahip bulunmasý, tahsis edilen kapasiteyi taþmamasý, sistemin iþleyiþini zorlamamasý, sistemi aðýrlaþtýrmamasý gerekir. Ayný zamanda, Servis saðlayýcýnýn destek verdiði diðer Web sitelerine de zarar verilmemesi icap eder. Sitenin içeriðinin cezaî sorumluluðu davet etmesi halinde de, þüphesiz sorumluluk site sahibine ait olmalýdýr . [62][4] E-mail konusunda ise FSEK md. 85 hükmünden yararlanýlmasý mümkündür. Anýlan madde; mektup, hatýra ve benzeri yazýlarýn gerek bunlarý yazmýþ olan kiþilerin ve gerekse muhataplarýnýn izni olmadan yayýnlanmasýný yasaklamaktadýr. Þu halde, bir e-mail'in mektup benzeri olduðu düþünülürse yazanýn veya muhatabýnýn rýzasý olmadan bulunduðu elektronik ortamdan alýnarak yayýnlanmasý ceza ve tazminat sorumluluðunu gerektirecektir. [63][5] Ýnternet sitelerinin içeriðinde þiir, hikaye, makale, deneme, bilgisayar programlarý gibi ilmi ve edebiyat eserleri, bediî niteliði bulunmayan teknik ve bilimsel çizimler, sözlü ya da sözsüz musikî eserleri, güzel sanat eserleri, bunlarýn resimleri, hatta sinema eserlerinin kullanýldýðýný görmekteyiz. Bu baðýmsýz eserlerin Ýnternet ortamýnda korunmasý sorunu gündeme gelmektedir. Yukarýda da belirttiðimiz gibi site ve içerikte kullanýlan eserlerin, eser sahiplerinden yazýlý izin alýnmadan kullanýlmasý veya bunlarýn iþlenmesi yoluyla “iþlenme”, “seçme ve toplama eser” veya “külliyat” þeklinde yahut baþka biçimlerde baðýmsýz eserlerin yaratýlmasý mutlaka eser sahiplerinin iznini gerektirmektedir. Bu baþlýk altýnda þu iki olasýlýðýn birbirinden ayrý olarak incelenmesi ve deðerlendirilmesi zorunludur. Ýlki, FSEK birinci madde hükmü kapsamýna giren bir eserin eser sahibinin onayý ile Ýnternet ortamýnda kullanýcýlara sunulmasý; ikincisi ise, üçüncü kiþilerin -yetkisiz olarak- fikrî haklar açýsýndan korunan bir eseri Ýnternet ortamýnda kullanýcýlara sunmalarý. [64][6] 1. Eserin Ýnternet Ortamýnda Sahibinin Rýzasý Ýle Kullanýcýlara Sunulmasý O ana kadar hiçbir araçla kamuya sunulmamýþ olan ve sahibi veya birkaç sýnýrlý kiþinin bilgisinde olan bir eserin, veri tabanýnýn veya sitenin internet ortamýna aktarýlmasý ve internet kullanýcýlarýnýn bilgilerine sunulmasý Kanun’a göre “umuma arz” olarak kabul edilir. Umuma arz yetkisi münhasýran eser sahibine aittir. Eser sahibi bu konuda üçüncü kiþileri de yetkilendirebilir. Eser sahibinin onayý ile (bizzat eser sahibi veya onun yetki-izin verdiði bir üçüncü kiþi tarafýndan) Ýnternet ortamýna aktarýlmasý da, kesinlikle eser sahibinin diðer manevi ve mali haklarýndan feragat ettiði anlamýný taþýmayacaktýr. Ýlke olarak eser sahibi FSEK'nun kendisine saðladýðý diðer bütün haklardan yararlanabilir. Ancak Ýnternet ortamýndaki bir eserin üçüncü kiþilerin (Ýnternet kullanýcýlarýnýn) müdahalesine oldukça açýk olmasý ve bu müdahaleye eser sahibinin -bir anlamda- izin vermesi, özellikle FSEK kapsamýndaki mali haklarýn (özellikle çoðaltma ile yayma hakkýnýn) ve bu haklarýn sýnýrlandýrýlmasýna (özellikle tükenme ilkesi ile kiþisel kullanýma) iliþkin istisnalarýn kapsamýnýn belirlenmesi ve elektronik iletiþim açýsýndan yeniden gözden geçirilmesi sorununu gündeme getirecektir. Ayný þekilde bilgisayar programlarýnýn yüklenmesi, görüntülenmesi, çalýþtýrýlmasý, iletilmesi ve depolanmasýný da kesinlikle yasaklayan FSEK md. 22/3 hükmü, sahibinin izni ile Ýnternet ortamýna taþýnan bilgisayar programlarý açýsýndan sorun yaratabilir. [65][7] FSEK 22. maddeye göre, çoðaltma hakký münhasýran eser sahibine aittir. Eserlerin aslýndan ikinci bir kopyasýnýn çýkarýlmasý, eserin nakli veya tekrarýna yarayacak þekilde kayýt edilmesi çoðaltma sayýlýr. Eðer amaç bunlarý çoðaltma ise bunu saðlamak için yüklenme, depolama ve iletme de çoðaltma kapsamýndadýr. FSEK 38’e göre ise, baþkalarýna sunulmamasý ve yayýnlanmamak kaydýyla internetteki bir programý þahsi amaçla kullanma amacýyla çoðaltma sadece parayla satýlan programlardaki gibi sahibinin meþru menfaatine zarar vermeme þartýyla hukuken olanaklýdýr. Bir programý para ile satýn alan veya para ile satýlamayan bir programý þahsi kullaným amacýyla indiren kiþi programýn altýnda yatan sistemi gözlemleyebilir ve tetkik edebilir.Bilgisayar programýnýn içindeki kodu ve kod formunu çoðaltma ise, ancak ara iþlerliði saðlamak için mümkündür. Ancak bu çoðaltma, ara iþlerlik amacý dýþýnda, benzer bir programýn geliþtirilmesi, üretilmesi veya pazarlanmasý veya bu yönde bir faaliyet için baþkalarýna vermek amacýyla ve nihayet para veya üyelik ile yararlanýlýyorsa bu yararlanma ile çeliþir þekilde ve sahibinin zararýna yapýlamaz. Bu kuralý internetteki sitelerdeki eserlere ve veri tabanlarýna da uyarlayabiliriz. Eserini Ýnternet ortamýnda kullanýcýlarýn hizmetine sunan veya buna muvafakat eden eser sahibi, en azýndan þahsi kullaným için bir müdahaleye de izin vermiþ kabul edilebilir. FSEK 38. maddenin yaný sýra eser, kamuya sunulurken dijital ortamda kopyalama belirli þartlara, özellikle belirli bir ücret ödenmesi kaydýna baðlanabileceði gibi, kopyalamayý önleyici teknolojik imkanlardan da yararlanýlabilir. [66][8] Bu durumda sýnýrlamalarýn aksine yararlanma hukuka aykýrý olur. 2.Eserin Ýnternet Ortamýnda Sahibinin Rýzasý Alýnmadan Kullanýcýlara Sunulmasý
Bir eserin, sahibinin onayý olmaksýzýn Ýnternet ortamýna taþýnmasý ve umuma arz edilmesi þüphesiz eser sahibinin hem manevi, hem de mali haklarýnýn, özellikle çoðaltma ve yayýn haklarýnýn ihlâli anlamýný taþýyacaktýr. Eðer eser yetkisiz kiþilerce ve izinsiz olarak internette sunuluyorsa tazminat ve ceza davalarý söz konusu olur. Yine ayný davalar eseri kitap veya film olarak yayýnlama hakký olan kiþinin bu eseri baþka bir yayýn türü olan internette yayýnlamasý da hukuka aykýrýdýr. Zira FSEK 52. maddeye göre eser sahibinin mali haklarýndan biri olan temsil (sunma) ve yayýn; ancak konusu olan hakký açýkça gösteren yazýlý bir sözleþme veya tek taraflý bir izin tasarrufu ile sözkonusu olabilir. Bir eserin tüm yayýn araçlarýnda yayýnýný amaçlayan bir sözleþmede genel bir ifade ile her tür çoðaltma, yayma veya yayýn hakký alýnmýþsa kanaatimce buna internette dahildir. Bu yorum yapýlýrken sözleþmenin diðer hükümleri ve bütünündeki amaç da göz önüne alýnmalýdýr. Yani kitap basýmý için yapýldýðý diðer hükümlerinden açýk olan bir sözleþme ile bu kitabýn internette yayýný saðlanamaz. Her tür çoðaltma, yayma ve yayýnlama hakkýný kapsayan izinler ya sadece bu kiþiye verilir ve münhasýrdýr yani baþkasýna da eser sahibince verilmez. Ki buna tam ruhsat deriz ve bu izni alan bunu baþkalarýna da devredebilir. Veya sadece basit ruhsat (izin) denen bir yöntemle eser sahibi veya devralan kiþi tarafýndan üçüncü kiþilere devredilmemek üzere verilebilir. Bu durumda eser sahibi ayný hakký baþkalarýna da verebilir. Burada aklýmýza gelen bir konu ise, web kullanýcýlarýnýn bunlarý baþkalarýna sergilemesi için FSEK 40 ve 41. maddelerini kullanýlýp kullanýlmayacaðýdýr. Bu iki düzenleme sadece kamuya açýk mahalleri kapsamaktadýr. Þu anki kapalý yerlerde internet kullanýmý kamuya açýk alan kapsamýnda deðerlendirilemeyeceðinden bu olanak yoktur. Ama Ýnternet yoluyla kamuya açýk bir alanda yayýn yapýlýyorsa bu olasýlýk halinde eser sahiplerinden izin alýnmadan ve maddenin imkan tanýdýðý kadarýyla bir sergileme söz konusu olabilir düþüncesindeyim. Eser sahibinin haklarý FSEK 66 vd. hükümlerinde ayrýntýlý bir þekilde öngörülen hukuk ve ceza davalarý ile korunmuþtur. Her ne kadar haklara tecavüz tehlikesinin varlýðý halinde tecavüzün men'i (önlenmesi) davasý açýlabilirse de, Ýnternet ortamýnda vaki tecavüzlerde daha çok tecavüzün tesbiti ile ref'i (giderilmesi) ve tazminat davalarý gündeme gelebilir. Fiilin Ýnternet ortamýnda iþlenmiþ olmasý, fiilin, failin ve zararýn belirlenmesi noktalarýnda bazý güçlükler çýkarabilirse de, genel anlamda koruyucu hükümlerin uygulanmasý açýsýndan herhangi bir özellik taþýmayacaktýr. Bu nedenle FSEK'nun koruyucu hükümleri Ýnternet ortamýnda gerçekleþen ihlaller açýsýndan da aynen uygulanacaktýr.
Sorumluluk açýsýndan akit dýþý sorumluluða iliþkin bölüme genel olarak yollama yapmakla birlikte sorumluluðun ilke olarak içerik saðlayýcýlara ait olduðunu, sadece eriþim saðlayan, yani baþkalarýna ait içeriklere ulaþýlmasýna sadece aracýlýk edenlerin sorumlu tutulmalarýnýn söz konusu olmayacaðýný özellikle belirtmek istiyoruz. Buna karþýlýk servis saðlayýcýlar, yani baþkalarýnýn hazýrladýðý içeriði hizmete sunanlarýn haberinin ve engelleme imkanýnýn olmasý gibi þartlarla sorumluluðu gündeme gelebilirse de, kanaatimizce toplumsal yarar, teknik imkansýzlýk ve Ýnternet'in niteliði gereði serbest bilgi akýþýnýn saðlanmasýnýn zorunlu olmasý gerekçeleriyle servis saðlayýcýlarýnýn gerek hukuki, gerek cezai sorumluluklarýnýn sýnýrlandýrýlmasý zorunludur. Bu baþlýk altýnda son olarak özellikle müzik siteleri ile ilgili gündeme gelen telif hakký sorununa da deðinmek istiyoruz. Eser ve/veya komþu hak sahiplerinin izni, bir baþka deyiþle Ýnternet ortamýnda yayýn için gerekli haklarýn kullanýlmasý konusunda lisans (ruhsat) alýnmaksýzýn bir musiki eserin Ýnternet ortamýna taþýnmasýnýn, eser sahibinin özellikle çoðaltma ve yayma hakkýna tecavüz teþkil edeceði yukarýda genel hükümler anlatýlarak kapsanmýþtýr. Müzik eserlerinde bireysel olarak tüm eser sahiplerinden onay alýnmasý ise imkansýz olmamakla beraber çok uzun çabalar gerektirir. Ýþte bu aþamada uygulamada yeni çözüm yollarý aranmaktadýr. Bunlarýn baþýnda ise müzik sitelerini (veya diðer bilgi bankalarýný) yayýnlayanlarýn, ilgili Meslek Birlikleri ile görüþme ve uzlaþmaya çalýþmalarý gelmektedir. Son dönemlerde geliþtirilen bir diðer yöntem ise, elektronik yönetim sistemidir. Bu sistemde dijital eserler tanýtýcý kod, eser sahibi, lisans sahibi ve lisans þartlarý gibi bilgilerle -eserden ayrýlmayacak þekilde- donatýlmakta ve böylece eserin sonradan çoðaltýlmasý elektronik lisans sertifikasý alma þartýna baðlanmaktadýr. Dijital esere yerleþtirilen bilgiler sayesinde de sonradan yapýlan kopyalarýn onaylanmýþ mý, yoksa korsan mý olduðunun tespitine çalýþýlmaktadýr. [67][9]
VI. FİKRİ HAKLAR VE İNTERNET
Ýnternet ortamýndaki önemli hukuksal alanlardan biri de fikri mülkiyet kapsamýnda eser, veri tabaný ve yaratýlarýn nasýl korunacaðýdýr. Bu alanda Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda 1995 yýlýnda yapýlan deðiþiklikle çaðdaþ bir koruma hemen hemen saðlanmýþtýr diyebiliriz. Bu koruma iki alandadýr. Ýlki tazminat ve yasaklama davalarý ile, ikincisi ise ceza hükümleri doðrultusunda yapýlan korumadýr. Bu ikili ayrým ile ilgili düzenlemeleri incelerken öncelikle internet içeriðinin alt yapýsýnda kullanýlan eser türlerine göre birkaç baþlýk ile korumanýn kapsamýný inceleyeceðiz.
A.ÝNTERNET ÝÇERÝÐÝNDE ESER SAHÝPLÝÐÝ VE ESER TÜRLERÝNE GÖRE KORUMA Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ilk maddesindeki düzenlemesi ile, “sahibinin hususiyetini taþýyan ... ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayýlan her nevi fikir ve (veya) sanat mahsulü”, eser olarak nitelendirilmiþ ve sadece eser olan yaratýlara koruma saðlanmýþtýr. Bu tanýmdan yola çýktýðýmýzda bir maddenin eser sayýlabilmesi için; fikri bir emeðin ürünü olmasý, yaratanýnýn özelliklerini taþýmasý ve aþaðýda belirteceðimiz eser türlerinden birinin kapsamý içinde nitelendirilmesi gereklidir. Kanunda fikir ve sanat eserleri ; -Dil ve yazý ile ifade edilen eserler, -Bilgisayar programlarý ve bunlarýn hazýrlýk tasarýmlarý, -Danslar, ve sözsüz sahne eserleri, -Teknik ve ilmi fotoðraflar, haritalar, planlar, krokiler,resimler, maketler, mimarlýk ve þehircilik ve sahne tasarýmlarý olan ilim ve edebiyat eserleri, -Her nevi sözlü ve sözsüz besteler olan müzik eserleri, -Resimler, desenler, güzel yazýlar, çeþitli maddelerin üzerine yapýlan eserler, kaligrafi ve serigrafi, -Heykeller, kabartma ve oymalar, -Mimarlýk eserleri, -El iþleri, tekstil ve moda tasarýmlarý, -Fotoðrafik eserler ve slaytlar, -Grafik eserler, -Karikatürler -Her tür tiplemeler olan güzel sanat eserleri, -Sinema eserleri, -Diðer bir eserden yararlanýlarak oluþturulan; tercümeler, roman, hikaye, þiir, piyes gibi bir eserden yararlanýlarak oluþturulan bir baþka eser, musiki, güzel sanat,ilim ve edebiyat eserinden filme alýnma ve radyo ve televizyonla yayýna müsait hale getirilenler, müzik aranjman ve tertipleri, külliyatlar, seçme ve toplamalar,bir eserin izah ve þerhi ile iþleyenin özelliklerini taþýyan iþlenmelerdir. Bu eserlerin sahibi olan yaratýcýlar manevi ve mali haklara sahiptirler. Eser sahiplerinin manevi haklarý; eseri istediði zaman ve tarzda kamuya sunma hakký, eserin içeriði hakkýnda bilgi verme hakký, eser sahibinin adýný gösterme hakký, eserde deðiþiklik yapýlmasýný yasaklama hakký ve eserin bütünlüðünü koruma hakkýdýr. Bu haklar eserin yaratýcýlarýna ve onlarýn mirasçýlarýna ait olup baþkalarýna devredilemez. Eser sahibinin mali haklarý ise; iþleme, çoðaltma, yayma, temsil (sunum), radyo ile yayýn ve pay ve takip haklarýdýr. Bu saydýðýmýz haklar yaratýcý olan eser sahipleri ve mirasçýlarýna ait olmakla beraber, bir eseri icra eden sanatçýlar, o eserin yapýmýný saðlayan yapýmcýlar ile o eseri veya iþlenmelerini ilk defa kayýt eden radyo ve televizyon kuruluþlarý da eser sahibine komþu haklara sahiptir ve bunlar da mali ve manevi haklarý kendi fiilleri doðrultusunda kullanabilirler. Bunlar dýþýnda FSEK 8. maddeye göre aralarýndaki özel sözleþmeden veya iþin mahiyetinden aksi anlaþýlmadýkça memur, hizmetli ve iþçilerin yarattýklarý eserlerin mali hak sahipleri bunlarý çalýþtýran ve tayin eden kiþilerdir. Yaratýcýlar manevi haklara sahip olmakla birlikte yukarýda sayýlan mali haklar çalýþtýranlarýndýr. Tüzel kiþilerin organlarý hakkýnda da bu kural geçerlidir. Bir eserin sahibi onu yaratan, meydana getiren olduðundan sayýlan haklarý kullanma yetkisi de kendisine aittir. Bu haklardan mali haklarý yazýlý bir þekilde baþkalarýna sýnýrlý veya sýnýrsýz olarak devredebilir. Bu nedenle bir eseri kullanabilmek için eser sahibi veya devrettiði ve yetki verdiði kiþilerden izin alýnmasý genel kuraldýr. Ancak bu kuralýn istisnalarý da vardýr. Bu istisnalar yani eser sahibi veya yetkili kiþilerden izin alýnmadan eserin kullanýlabilme halleri ve kullanýlabilen eserler; -Kamu yararý amacýyla güvenlik ve adli amaçlarla, -Mevzuat ve mahkeme kararlarý, -Nutuklar, -Yayýnlanmýþ eserlerde umumi mahallerde eðitim ve öðretim amacýyla , -Hayýr için yapýlan müsamerelerde, -Eðitim ve öðretim amacýyla seçme ve toplama yapma amacýyla, -Bazý bölümlerin belli olacak þekilde kaynak gösterilerek iktibasý amacýyla, -Özel çaba ile elde edilenlerde 24 saat sonra kullanma sýnýrlamasýna uyularak günlük haber ve bilgiler, -Basýn özetleri, -Röportaj için yayýnlamak amacýyla, -Kar amacý güdülmeksizin ve sahibinin meþru menfaatlerine zarar vermeksizin þahsi kullaným amacýyla, -Bazý sýnýrlamalarla güzel sanat eserlerini umumi mahallerde teþhir amacýyla, -Tanýtým amacýyla kýsa tespitlerdir. Ýnternet (web) sayfalarýnýn oluþturulmasýnda fiziksel bir emek ve zamanýn yaný sýra, zihinsel bir emeðin de harcandýðý her türlü tartýþmadan uzaktýr. Dolayýsýyla fikrî çabanýn bir ürünü olan Ýnternet sayfalarýnýn FSEK md. 1'de öngörülen diðer þartlarý ihtiva etmesi, özellikle “eser sahibinin hususiyetini taþýmasý” ve böylece diðer eserlerden ayrýlmasý kaydýyla FSEK kapsamýndaki korumadan yararlanacaðý þüphesizdir. Korumanýn saðlanabilmesi için düþüncenin (ide), Ýnternet ortamýnda þekillenmiþ olmasý yeterlidir. [68][1] Burada içeriðin yanýsýra grafik tasarýmýnýn da koruma kapsamýnda olduðunun altýný çizelim. Ek olarak eðer eser ayný zamanda bir endüstriyel tasarým da oluþturuyorsa FSEK kapsamý dýþýnda da korunur. Ýnternet ortamýnda sunulanlar metin, resim, grafik, bilgisayar programý gibi her biri eser olan birçok unsurdan oluþmaktadýr. Özellikle internet sayfalarýnýn kaydedildiði bir bilgisayar programý olan HTML kaynak kodlarý FSEK md. 2/1’ e göre, “her biçim altýnda ifade edilen bilgisayar programlarý ve bir sonraki aþamada program sonucunu doðurmasý koþuluyla bunlarýn hazýrlýk tasarýmlarý” olduðundan açýkça “eser” kabul edilmiþtir. Eðer oluþturulan içerik; ara yüze temel oluþturan düþünce ve ilkeleri de içine almak üzere bir bilgisayar programýnýn herhangi bir öðesine temel oluþturan düþünce ve ilkelerden oluþuyorsa bu durumda eser sayýlmaz ve korumadan yararlanamaz . Ýnternet web sayfasý, sitesi ve içeriðinin eser sayýlmasý hakkýndaki bir diðer düzenleme de FSEK md. 6/11 de bulunmaktadýr. Burada, “bir bilgisayar programýnýn uyarlanmasý, düzenlenmesi veya herhangi bir deðiþim yapýlmasý” “iþlenme eser” olarak kabul edilir denmektedir. Ayrýca bu maddede “belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çýkan veri tabanlarý –içindeki tek tek veri ve materyal hariç-” yine iþlenme eser sayýlýr ve korumadan yararlanýr. Bununla birlikte özellikle elektronik ortamda depolanan veya düzenlenen ve FSEK madde 1 anlamýnda "eser" olarak nitelendirilemeyen veri tabanlarýnýn korunmasýna iliþkin olarak Avrupa Topluluðu'nun 96/9 sayýlý "Veri Tabanlarý Yönergesi"ne paralel ve daha kýsa süreli bir korumanýn benimsenmesi ve bu konuda yasal düzenleme yapýlmasý yerinde olacaktýr. [69][2] Bu açýklamalarýn ardýndan öncelikle web sitesinde yaratým aþamasýndan baþlayarak eser sahibi kimdir ve bu eser sahipliði devrinde ne gibi hukuk kurallarý geçerlidir, onlarý inceleyelim. FSEK 8. madde doðrultusunda “bir eserin sahibi onu meydana getirendir” ana kuralý ile eser sahipliði belirlenmektedir. Bu nedenle internet içeriði öncelikle onu yaratan kiþiye aittir. Eðer bu kiþi ayný zamanda site sahibi ise bir sorun yoktur.Ancak bu kiþi bu içeriði yaratýrken müzik, resim, ilim veya edebiyat eserlerini iþleyip baðýmsýz bir eser olan “iþlenme eser” yaratýyorsa, bu baðýmsýz eser sahiplerinden FSEK 52. madde doðrultusunda yazýlý bir sözleþme ve tasarrufla izin almýþ olmalýdýr. Özellikle iþlenmelerde eserde deðiþiklik yapýlacaksa bu manevi hak, mali haklara bir baþka üçüncü kiþi sahip olsa bile sadece yaratýcý eser sahibine ait olduðundan bu alanda da izin gereklidir. Ýçeriðin hazýrlanmasýnda biraz daha karmaþýk görünen, genel olarak rastlanan içeriðin, sitenin ve baðýmsýz bir eser olan veri tabaný yaratmanýn üçüncü kiþilere çeþitli biçimlerde yaptýrýlmasýdýr. FSEK 8. maddeye göre; site ve içerik yaratýmý çalýþtýran ve tayin eden olan gerçek veya tüzel kiþinin iþçisi veya hizmetlisi tarafýndan yapýlmýþ olursa ve eserin mali hak sahibinin iþçi veya hizmetli olduðu, özel olarak bir sözleþme ile düzenlenmemiþse veya iþin mahiyetinden aksine bir sonuç çýkarýlmasý mümkün deðilse, siteyi hazýrlayan kiþi, eserin sahibi olmakla birlikte eserden kaynaklanan malî haklar ve her türlü yararlanma, kullandýrma ile devir haklarý iþverene ait olur. Site ve içerik, sahibi tarafýndan bir üçüncü kiþiye, mesela bir bilgisayar þirketine veya yapým þirketine hazýrlatýlmýþ olabilir. Bu durumda taraflarýn arasýnda yazýlý sözleþme önem kazanýr. Sözleþme ile bu haklar hazýrlatana devredilmedikçe mali ve manevi haklar yaratanlardadýr. Fakat mali haklar sözleþme ile devredilebilir. Bazý bilim adamlarý bu iþin hizmetli ve iþçi düzenlemesinde olduðu gibi istisna veya vekalet iliþkisine dayandýðýndan mali hak sahibi çalýþtýrandýr deseler bile [70][3] bu yorum mahkemelerce kabul edilmeyebilir. Bu sebeple iþi saðlama baðlayýp yazýlý sözleþme ile mali haklarý devralmak gerekir kanaatindeyim. Burada eserin daha sonra güncellenmesi ise yeni “iþlenme eserler” doðuracaðýndan ve eserde deðiþiklik yapýlmasý sadece eser sahibinin manevi hakký olduðundan bunun devri sorun yaratýr. Bu sorunu aþmak için en azýndan iþlenmeler hakkýnda önceden izin alýnmasýnda yarar vardýr. Bu alandaki bir baþka dikkat edilmesi gereken konu ise, FSEK 48. maddeye göre, eserin devredilmesinin eðer eser henüz meydana getirilmemiþ veya tamamlanmamýþsa geçerli olmamasýdýr. Bu nedenle bu tip yapým sözleþmelerinin mali haklarýn devri hükümlerini taþýmasý yerine FSEK 50. maddeye göre yaratýldýktan sonra devrini taahhüt eden tasarruflar þeklinde yapýlmasý gereklidir. Ek olarak belirtmeliyiz ki internet içeriði ve tasarýmý sürekli deðiþikliði gerektirdiðinden yukarýda belirttiðimiz gibi yaratýcýlarýn yarattýðý ana eserin ve veri tabanýnýn sürekli deðiþikliði gerekmektedir. Eserde deðiþiklik yapma þeklindeki bu manevi hak ise sadece eser sahibine ait olduðundan mali haklarý alan veya bunlara sahip olan kiþilerin, bu ana eseri iþleyerek eser niteliðine sahip yeni baðýmsýz eser yaratmak koþuluyla iþlenme haklarýný eser sahibinden almalarý gerekmektedir. Bazý durumlarda ise, servis saðlayýcý Web sitesinin hazýrlanmasýný da taahhüt eder. Bu son þýkta ise, doðal olarak çalýþtýran ve tayin eden iliþkisi olmadýðýndan telif hakký servis saðlayýcý þirkete ait olacaktýr. Þirket bu iþi bir üçüncü kiþiye yine çalýþtýran ve tayin eden sýfatý olmadan yaptýrmýþ ise, telif hakký da, aksine bir sözleþme olmadýkça, hazýrlayan yaratýcý kiþiye ait olacaktýr . Sitenin sahibi tarafýndan hazýrlanmasý þýkkýnda, site sahibi ile servis saðlayýcý arasýnda yapýlacak anlaþmanýn düzenleyeceði önemli alanlar vardýr. Sitenin servis saðlayýcýnýn teknik yapýsýna, özellikle kullandýðý yazýlýma (software) uyumlu olmasý, bilhassa Ýnternet üzerinden iletiþim kurulmasýný saðlayacak niteliklere sahip bulunmasý, tahsis edilen kapasiteyi taþmamasý, sistemin iþleyiþini zorlamamasý, sistemi aðýrlaþtýrmamasý gerekir. Ayný zamanda, Servis saðlayýcýnýn destek verdiði diðer Web sitelerine de zarar verilmemesi icap eder. Sitenin içeriðinin cezaî sorumluluðu davet etmesi halinde de, þüphesiz sorumluluk site sahibine ait olmalýdýr . [71][4] E-mail konusunda ise FSEK md. 85 hükmünden yararlanýlmasý mümkündür. Anýlan madde; mektup, hatýra ve benzeri yazýlarýn gerek bunlarý yazmýþ olan kiþilerin ve gerekse muhataplarýnýn izni olmadan yayýnlanmasýný yasaklamaktadýr. Þu halde, bir e-mail'in mektup benzeri olduðu düþünülürse yazanýn veya muhatabýnýn rýzasý olmadan bulunduðu elektronik ortamdan alýnarak yayýnlanmasý ceza ve tazminat sorumluluðunu gerektirecektir. [72][5] Ýnternet sitelerinin içeriðinde þiir, hikaye, makale, deneme, bilgisayar programlarý gibi ilmi ve edebiyat eserleri, bediî niteliði bulunmayan teknik ve bilimsel çizimler, sözlü ya da sözsüz musikî eserleri, güzel sanat eserleri, bunlarýn resimleri, hatta sinema eserlerinin kullanýldýðýný görmekteyiz. Bu baðýmsýz eserlerin Ýnternet ortamýnda korunmasý sorunu gündeme gelmektedir. Yukarýda da belirttiðimiz gibi site ve içerikte kullanýlan eserlerin, eser sahiplerinden yazýlý izin alýnmadan kullanýlmasý veya bunlarýn iþlenmesi yoluyla “iþlenme”, “seçme ve toplama eser” veya “külliyat” þeklinde yahut baþka biçimlerde baðýmsýz eserlerin yaratýlmasý mutlaka eser sahiplerinin iznini gerektirmektedir. Bu baþlýk altýnda þu iki olasýlýðýn birbirinden ayrý olarak incelenmesi ve deðerlendirilmesi zorunludur. Ýlki, FSEK birinci madde hükmü kapsamýna giren bir eserin eser sahibinin onayý ile Ýnternet ortamýnda kullanýcýlara sunulmasý; ikincisi ise, üçüncü kiþilerin -yetkisiz olarak- fikrî haklar açýsýndan korunan bir eseri Ýnternet ortamýnda kullanýcýlara sunmalarý. [73][6] 1. Eserin Ýnternet Ortamýnda Sahibinin Rýzasý Ýle Kullanýcýlara Sunulmasý O ana kadar hiçbir araçla kamuya sunulmamýþ olan ve sahibi veya birkaç sýnýrlý kiþinin bilgisinde olan bir eserin, veri tabanýnýn veya sitenin internet ortamýna aktarýlmasý ve internet kullanýcýlarýnýn bilgilerine sunulmasý Kanun’a göre “umuma arz” olarak kabul edilir. Umuma arz yetkisi münhasýran eser sahibine aittir. Eser sahibi bu konuda üçüncü kiþileri de yetkilendirebilir. Eser sahibinin onayý ile (bizzat eser sahibi veya onun yetki-izin verdiði bir üçüncü kiþi tarafýndan) Ýnternet ortamýna aktarýlmasý da, kesinlikle eser sahibinin diðer manevi ve mali haklarýndan feragat ettiði anlamýný taþýmayacaktýr. Ýlke olarak eser sahibi FSEK'nun kendisine saðladýðý diðer bütün haklardan yararlanabilir. Ancak Ýnternet ortamýndaki bir eserin üçüncü kiþilerin (Ýnternet kullanýcýlarýnýn) müdahalesine oldukça açýk olmasý ve bu müdahaleye eser sahibinin -bir anlamda- izin vermesi, özellikle FSEK kapsamýndaki mali haklarýn (özellikle çoðaltma ile yayma hakkýnýn) ve bu haklarýn sýnýrlandýrýlmasýna (özellikle tükenme ilkesi ile kiþisel kullanýma) iliþkin istisnalarýn kapsamýnýn belirlenmesi ve elektronik iletiþim açýsýndan yeniden gözden geçirilmesi sorununu gündeme getirecektir. Ayný þekilde bilgisayar programlarýnýn yüklenmesi, görüntülenmesi, çalýþtýrýlmasý, iletilmesi ve depolanmasýný da kesinlikle yasaklayan FSEK md. 22/3 hükmü, sahibinin izni ile Ýnternet ortamýna taþýnan bilgisayar programlarý açýsýndan sorun yaratabilir. [74][7] FSEK 22. maddeye göre, çoðaltma hakký münhasýran eser sahibine aittir. Eserlerin aslýndan ikinci bir kopyasýnýn çýkarýlmasý, eserin nakli veya tekrarýna yarayacak þekilde kayýt edilmesi çoðaltma sayýlýr. Eðer amaç bunlarý çoðaltma ise bunu saðlamak için yüklenme, depolama ve iletme de çoðaltma kapsamýndadýr. FSEK 38’e göre ise, baþkalarýna sunulmamasý ve yayýnlanmamak kaydýyla internetteki bir programý þahsi amaçla kullanma amacýyla çoðaltma sadece parayla satýlan programlardaki gibi sahibinin meþru menfaatine zarar vermeme þartýyla hukuken olanaklýdýr. Bir programý para ile satýn alan veya para ile satýlamayan bir programý þahsi kullaným amacýyla indiren kiþi programýn altýnda yatan sistemi gözlemleyebilir ve tetkik edebilir.Bilgisayar programýnýn içindeki kodu ve kod formunu çoðaltma ise, ancak ara iþlerliði saðlamak için mümkündür. Ancak bu çoðaltma, ara iþlerlik amacý dýþýnda, benzer bir programýn geliþtirilmesi, üretilmesi veya pazarlanmasý veya bu yönde bir faaliyet için baþkalarýna vermek amacýyla ve nihayet para veya üyelik ile yararlanýlýyorsa bu yararlanma ile çeliþir þekilde ve sahibinin zararýna yapýlamaz. Bu kuralý internetteki sitelerdeki eserlere ve veri tabanlarýna da uyarlayabiliriz. Eserini Ýnternet ortamýnda kullanýcýlarýn hizmetine sunan veya buna muvafakat eden eser sahibi, en azýndan þahsi kullaným için bir müdahaleye de izin vermiþ kabul edilebilir. FSEK 38. maddenin yaný sýra eser, kamuya sunulurken dijital ortamda kopyalama belirli þartlara, özellikle belirli bir ücret ödenmesi kaydýna baðlanabileceði gibi, kopyalamayý önleyici teknolojik imkanlardan da yararlanýlabilir. [75][8] Bu durumda sýnýrlamalarýn aksine yararlanma hukuka aykýrý olur. 2.Eserin Ýnternet Ortamýnda Sahibinin Rýzasý Alýnmadan Kullanýcýlara Sunulmasý
Bir eserin, sahibinin onayý olmaksýzýn Ýnternet ortamýna taþýnmasý ve umuma arz edilmesi þüphesiz eser sahibinin hem manevi, hem de mali haklarýnýn, özellikle çoðaltma ve yayýn haklarýnýn ihlâli anlamýný taþýyacaktýr. Eðer eser yetkisiz kiþilerce ve izinsiz olarak internette sunuluyorsa tazminat ve ceza davalarý söz konusu olur. Yine ayný davalar eseri kitap veya film olarak yayýnlama hakký olan kiþinin bu eseri baþka bir yayýn türü olan internette yayýnlamasý da hukuka aykýrýdýr. Zira FSEK 52. maddeye göre eser sahibinin mali haklarýndan biri olan temsil (sunma) ve yayýn; ancak konusu olan hakký açýkça gösteren yazýlý bir sözleþme veya tek taraflý bir izin tasarrufu ile sözkonusu olabilir. Bir eserin tüm yayýn araçlarýnda yayýnýný amaçlayan bir sözleþmede genel bir ifade ile her tür çoðaltma, yayma veya yayýn hakký alýnmýþsa kanaatimce buna internette dahildir. Bu yorum yapýlýrken sözleþmenin diðer hükümleri ve bütünündeki amaç da göz önüne alýnmalýdýr. Yani kitap basýmý için yapýldýðý diðer hükümlerinden açýk olan bir sözleþme ile bu kitabýn internette yayýný saðlanamaz. Her tür çoðaltma, yayma ve yayýnlama hakkýný kapsayan izinler ya sadece bu kiþiye verilir ve münhasýrdýr yani baþkasýna da eser sahibince verilmez. Ki buna tam ruhsat deriz ve bu izni alan bunu baþkalarýna da devredebilir. Veya sadece basit ruhsat (izin) denen bir yöntemle eser sahibi veya devralan kiþi tarafýndan üçüncü kiþilere devredilmemek üzere verilebilir. Bu durumda eser sahibi ayný hakký baþkalarýna da verebilir. Burada aklýmýza gelen bir konu ise, web kullanýcýlarýnýn bunlarý baþkalarýna sergilemesi için FSEK 40 ve 41. maddelerini kullanýlýp kullanýlmayacaðýdýr. Bu iki düzenleme sadece kamuya açýk mahalleri kapsamaktadýr. Þu anki kapalý yerlerde internet kullanýmý kamuya açýk alan kapsamýnda deðerlendirilemeyeceðinden bu olanak yoktur. Ama Ýnternet yoluyla kamuya açýk bir alanda yayýn yapýlýyorsa bu olasýlýk halinde eser sahiplerinden izin alýnmadan ve maddenin imkan tanýdýðý kadarýyla bir sergileme söz konusu olabilir düþüncesindeyim. Eser sahibinin haklarý FSEK 66 vd. hükümlerinde ayrýntýlý bir þekilde öngörülen hukuk ve ceza davalarý ile korunmuþtur. Her ne kadar haklara tecavüz tehlikesinin varlýðý halinde tecavüzün men'i (önlenmesi) davasý açýlabilirse de, Ýnternet ortamýnda vaki tecavüzlerde daha çok tecavüzün tesbiti ile ref'i (giderilmesi) ve tazminat davalarý gündeme gelebilir. Fiilin Ýnternet ortamýnda iþlenmiþ olmasý, fiilin, failin ve zararýn belirlenmesi noktalarýnda bazý güçlükler çýkarabilirse de, genel anlamda koruyucu hükümlerin uygulanmasý açýsýndan herhangi bir özellik taþýmayacaktýr. Bu nedenle FSEK'nun koruyucu hükümleri Ýnternet ortamýnda gerçekleþen ihlaller açýsýndan da aynen uygulanacaktýr.
Sorumluluk açýsýndan akit dýþý sorumluluða iliþkin bölüme genel olarak yollama yapmakla birlikte sorumluluðun ilke olarak içerik saðlayýcýlara ait olduðunu, sadece eriþim saðlayan, yani baþkalarýna ait içeriklere ulaþýlmasýna sadece aracýlýk edenlerin sorumlu tutulmalarýnýn söz konusu olmayacaðýný özellikle belirtmek istiyoruz. Buna karþýlýk servis saðlayýcýlar, yani baþkalarýnýn hazýrladýðý içeriði hizmete sunanlarýn haberinin ve engelleme imkanýnýn olmasý gibi þartlarla sorumluluðu gündeme gelebilirse de, kanaatimizce toplumsal yarar, teknik imkansýzlýk ve Ýnternet'in niteliði gereði serbest bilgi akýþýnýn saðlanmasýnýn zorunlu olmasý gerekçeleriyle servis saðlayýcýlarýnýn gerek hukuki, gerek cezai sorumluluklarýnýn sýnýrlandýrýlmasý zorunludur. Bu baþlýk altýnda son olarak özellikle müzik siteleri ile ilgili gündeme gelen telif hakký sorununa da deðinmek istiyoruz. Eser ve/veya komþu hak sahiplerinin izni, bir baþka deyiþle Ýnternet ortamýnda yayýn için gerekli haklarýn kullanýlmasý konusunda lisans (ruhsat) alýnmaksýzýn bir musiki eserin Ýnternet ortamýna taþýnmasýnýn, eser sahibinin özellikle çoðaltma ve yayma hakkýna tecavüz teþkil edeceði yukarýda genel hükümler anlatýlarak kapsanmýþtýr. Müzik eserlerinde bireysel olarak tüm eser sahiplerinden onay alýnmasý ise imkansýz olmamakla beraber çok uzun çabalar gerektirir. Ýþte bu aþamada uygulamada yeni çözüm yollarý aranmaktadýr. Bunlarýn baþýnda ise müzik sitelerini (veya diðer bilgi bankalarýný) yayýnlayanlarýn, ilgili Meslek Birlikleri ile görüþme ve uzlaþmaya çalýþmalarý gelmektedir. Son dönemlerde geliþtirilen bir diðer yöntem ise, elektronik yönetim sistemidir. Bu sistemde dijital eserler tanýtýcý kod, eser sahibi, lisans sahibi ve lisans þartlarý gibi bilgilerle -eserden ayrýlmayacak þekilde- donatýlmakta ve böylece eserin sonradan çoðaltýlmasý elektronik lisans sertifikasý alma þartýna baðlanmaktadýr. Dijital esere yerleþtirilen bilgiler sayesinde de sonradan yapýlan kopyalarýn onaylanmýþ mý, yoksa korsan mý olduðunun tespitine çalýþýlmaktadýr. [76][9]
B. FÝKRÎ HAKLARIN KORUNMASI VE DEVLETLER HUSUSÝ HUKUKU Fikrî haklara iliþkin olarak bir diðer sorun da, Devletler Hususi Hukuku kapsamýnda gündeme gelecektir. Bu açýdan özellikle yabancýlýk unsuru bulunan uyuþmazlýklarda, uygulanacak hukukun ve Türk mahkemelerinin yetkisinin belirlenmesi sorun yaratacaktýr.Milletlerarasý Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkýnda Kanun (MÖHUK)'da fikrî haklarla ilgili olarak özel bir baðlama kuralýna yer verilmediðinden, ilke olarak sözleþmeden doðan borç iliþkilerinde MÖHUK md. 24 ve haksýz fiile dayalý (akit dýþý) sorumluluk hallerinde ise MÖHUK md. 25 uygulama alaný bulacaktýr. Türk mahkemelerinin yetkisi de MÖHUK md. 27 hükmüne göre belirlenecektir. [77][1] Ancak fikrî mülkiyet alanýnda madde 88 aracýlýðýyla kabul edilen ülkesellik ilkesi (her devletin fikir ve sanat eserlerini kendi ülkesinin sýnýrlarý içerisinde korumasý) ile kiþisellik ilkesi (bir ülkenin kanununun vatandaþlarýný yurt dýþýnda da korumasý) nedeniyle, özellikle koruyucu hükümlerin uygulanmasýnýn ayrýca irdelenmesi gerekir. Bu açýdan bakýldýðýnda özellikle þu iki soruna çözüm bulmak gerekecektir. Bunlardan ilki bir yabancýya ait fikrî hakkýn Türkiye'de ihlal edilmesi olasýlýðýnda, yabancý fikrî hak sahibinin istisnai olarak FSEK dýþýnda yabancý koruyucu hükümlerden yararlanýp yararlanamayacaðý sorunudur. Haksýz fiile dayalý sorumluluk hallerinde uygulanacak hukuk, ilke olarak "haksýz fiilin vuku bulduðu yer hukuku"dur (MÖHUK md. 25/1) ve haklara tecavüz Türkiye'de vuku bulursa, eser sahibi ister Türk, ister yabancý olsun koruma FSEK kapsamýnda saðlanacaktýr. Özellikle yabancýlar açýsýndan saðlanan bu koruma ülkesellik ilkesinin bir gereðidir. Öte yandan Türkiye'nin taraf olduðu milletlerarasý sözleþmeler (Bern ve Roma Sözleþmeleri gibi) daha uygun koruma saðladýklarý takdirde yabancýlar bu özel koruyucu hükümlerden de yararlanabilirler. [78][2] Ýkinci ve daha çok gündeme gelecek olan sorun ise, yurt dýþýnda gerçekleþtirilen bir eylem ile Türkiye'de korunan bir fikrî hakkýn ihlali olasýlýðýnda, Türk hukukunun ne dereceye kadar uygulama alaný bulacaðý sorunudur. [79][3] Yurt dýþýnda gerçekleþtirilen bir eylem ile Türkiye'de korunan bir fikrî hakkýn ihlali olasýlýðýnda ise, yine ülkesellik ilkesi gereðince ve FSEK md. 88'de öngörülen istisna saklý kalmak kaydý ile Türk hukuku deðil, haksýz fiilin gerçekleþtiði ülke hukuku uygulanacaktýr. Bu açýdan Türk hukukunun yabancý ülkedeki baðlama kurallarý uyarýnca uygulanmasý ya da daha geniþ kapsamlý korumanýn Türkiye'nin taraf olduðu uluslar arasý sözleþmeler uyarýnca saðlanmasý düþünülebilir. Ancak bu aþamada Ýnternet uygulamasýndan kaynaklanan bazý özel sorunlarla da karþýlaþýlabilecektir. Ýnternet ortamýnda fikrî haklara tecavüz halinde, tecavüzün vuku bulduðu yer hangi kritere göre belirlenecektir. Bu açýdan fikrî hakký ihlal eden web sayfasýnýn hazýrlandýðý yer mi, bu bilgilerin saklandýðý Server'in bulunduðu yer mi, yoksa bu bilgilerin Server'e gönderildiði ülke mi dikkate alýnacaktýr. Benzer sorunlar MÖHUK md. 25/2 kapsamýnda "haksýz fiilin sonuçlarýnýn ortaya çýktýðý yer" açýsýndan da gündeme gelecektir. Ancak þimdilik kýsmen iþaret edilen bütün bu sorunlar ilgili kanun hükümlerinin, Ýnternet uygulamasý da dikkate alýnarak yorumlanmasý ile pekala aþýlabilecek niteliktedir. [80][4]
VII.UYGULAMADA ORTAYA ÇIKAN HUKUKÝ SORUNLAR HAKKINDA BAZI DÜÞÜNCELER A.DOMAÝN NAME Düþünün yýllardan beri aile isminiz yahut iþi kurarken bulduðunuz ilginç bir isim olan ünvanýnýzla mallar üretmiþ, tüketicilerden hüsnükabul görerek mallarýnýzla pazarda bir üstünlük saðlamýþsýnýz ve bir marka olmuþsunuz. Ürünlerinizin yaný sýra ürünlerde kullandýðýnýz isim güven veriyor ve parasal bir edere sahip. Mesela, Hacý Þakir, Kurukahveci Mehmet Efendi, Arçelik, Omo, Acarsoy yahut yurtdýþýndan Coca Cola, Colgate, Ford. Ýnternette isim organizasyonu baþladýðýnda birileri çýkýp, sizin ünvanýnýzý domain name olarak satýn alýyor. Sonrada size gelerek “ver bakalým dolarlarý yoksa bende bu iþi yaparým mahvolursun” diyor. Ya da iþi yapacak parasý yok ama Ford veya Sabancý adýndaki sitemde kadýn ve porno film pazarlarým diyor. Bu durumda sizin tanýnýr hale getirip, bir mal varlýðýnýz ve manevi parçanýz olan tescil ettirdiðiniz veya ettirmediðiniz markanýza ve adýnýza raðmen; “aman kardeþim, adam Amerika’da bilmem ne internet kuruluþuna adýmý tescil ettirmiþ” diyerek dolarlarý bayýlýr mýsýnýz? Ben olsam bayýlmam. Çünkü gerek Türk Hukuku ve gerekse Türk Hukukunun kurallarýnýn geldiði Batý Hukuku bu uyanýklýðý ödüllendirmemektedir. Eðer yasal yollara baþvurursanýz bu uyanýklara prim vermezsiniz. Sizin de bu sonuca ulaþmanýz için uluslararasý geliþmelerden baþlayýp nihayetinde Türk Hukuku açýsýndan durumu açýklayalým. Dünyada Internet adresleri; IP (Internet Protocol) ismi verilen sayýsal adresler ile alan ismi (Domain Name) olarak adlandýrýlan ve insanlara bir anlam ifade eden kýsaltmalardan meydana gelmektedir. Alan isimleri Amerika'da Ulusal Bilim Vakfi'nýn (NSF) finansörlüðü ile çalýþan Network Solutions Inc. (NSI) tarafýndan tahsis edilmektedir. IP adresleri ise yine Amerika'da, 1997 yýlýndan itibaren Internet Tahsisli Sayýlar Otoritesi (IANA) tarafýndan verilmektedir. Bu iki kuruluþun yetki alanlarý Kuzey ve Güney Amerika, Sahra Afrikasý ve Karaiblerdir. Avrupa'da ise bu iþi RIPE yaparken, Asya-Pasifik bölgesinde APNIC yürütmektedir. Alan isimleri bir yandan .com, .org, .net gibi birinci derece alan isimlerinden (TLD), diðer yandan kiþilerin sanal adresini oluþturan ikinci derece alan isimlerinden (SLD) oluþmaktadýr. Internet Alan Ýsimleri Sistemi'nde (Domain Name System-DNS) NSI, .com, .edu, .org ve .net altýndaki tüm ikinci derece alan isimlerinin tahsisini yapmaktadýr. 1995 yýlýnýn sonlarýnda daha önce ücretsiz olan tahsis iþlemine bu þirket tarafýndan ücret konmuþ ve uluslararasý Internet toplumunun bundan duydugu rahatsýzlýk üzerine DNS'nin tekel yapýsýnýn deðiþtirilmesi ve rekabetçi bir yapýya kavuþturulmasý amacýyla çalýþmalar baþlamýþtýr. IANA’nýn giriþimleri üzerine, 1996’da Avrupa’da; Internet Topluluðu (ISOC), Internet Tahsisli Sayýlar Otoritesi (IANA), Uluslararasý Markalar Birliði (INTA), Dünya Fikri Mülkiyet Teþkilatý (WIPO), Uluslararasý Telekominikasyon Birliði'nin (ITU) biraraya gelerek oluþturduðu Uluslararasý Ad-Hoc Komite (IAHC) global düzeyde kamuyu (herkesi) ilgilendiren, TLD tescili ile ilgili yeni bir sistem önerisinde bulunmuþtur. Ad-Hoc Komite; Politika Danýþma Organý (PAB), Politika Ýzleme Komitesi (POC) ve Tahsis Makamlarý Konseyi (CORE) olmak üzere üç organ oluþturmuþ; ayrýca, gerek bu organlarýn yapýsý ve iþleyiþi gerekse hem organlarýn tabi olacaðý kurallar hem de ülkelerde alan ismi tahsisi yapan kurumlarýn izleyebileceði ilkeleri bir Mutabakat Metni'nde (Jenerik Birinci derece Alan Ýsimleri Mutabakat Metni-gTLD-MoU) saptamýþtýr. Bu Metin'de ayrýca, yeni tespit edilen TLD'ler ile SLD'ler arasýnda çýkabilecek uyuþmazlýklarýn çözümü konusunda WIPO bünyesinde oluþturulacak bir tahkim ve arabuluculuk sistemine de atýfta bulunulmuþtur. [81][1] Bugüne kadar deðiþik ülkelerden birçok alan ismi tahsis kurumu CORE'a baþvurarak "gTLD-MoU" ilkelerini kabul etmiþ ve CORE uygulamasýný benimsemiþtir. Bu kuruluþlardan 35'i Avrupa Birliði ülkelerinden, 24'ü ABD'den gelen alan ismi tahsis kurumlarýdýr. CORE halen yedi adet yeni TLD (.firm, .store, .web, .arts, .rec, .info, .nom). üzerinde çalýþmaktadýr. [82][2] Bu çalýþmalarýn yanýsýra, ABD Ulusal Bilim Vakfý'nýn NSI ile yapmýþ olduðu sözleþme 1998 yýlý içerisinde sona ermekte olduðundan, Amerika'da da DNS'nin özel sektöre transferi hususunda çalýþmalara hýz verilmiþ; TLD'lerin tespiti, yenilerinin yaratýlmasý; bunlarýn SLD'ler ile iliþkisi; aralarýndaki uyuþmazlýklarýn çözümü açýsýndan 18.2.1998 tarihinde bir "Yeþil Kitap (Green Paper)" hazýrlanmýþtýr. Bugün üzerinde uzlaþýlan husus, birinci derece alan isimlerinde (TLD), kamu yararýnýn bulunmasý nedeni ile bu konunun uluslararasý bir sistem çerçevesinde düzenlenmesi; ikinci derece alan isimlerinde (SLD) ise yapýsal sistem açýsýndan ülkelerin tercihleri doðrultusunda hareket etmesidir. Internet DNS'nin özel sektöre transferi hususunda bu iki çalýþma arasýnda bazý farklar vardýr ve konu dünyada halen tartýþýlmaktadýr.Alan isimleri kayýt/tahsis kurumlarý kar amacý gütmeyen tek bir kurum tarafýndan mý yoksa birbirleriyle rekabet eden kar amaçlý bir grup þirket tarafýndan mý Internet DNS hiyerarþik bir yapýdadýr. En alt kademede müþterileri için alan isimleri veren þirketler olarak kayýt kurumlarý vardýr. Onlarýn üzerinde .com, .edu ve benzeri tüm ulusal birinci derece alan isimlerini veren gerçek kayýt kurumlarý bulunmaktadýr. Bunlar alan isimlerinin kaydýný yapan asýl kurumlardýr. Mevcut durumda, alan isimlerini NSI tahsis etmekte ve aynca .com, .edu ve .org kayýtlarýný da kontrol etmektedir. Bu alan isimlerini isteyen herkes NSI'ya baþvurmak zorundadýr. [83][3] Yeþil Kitap ve CORE önerileri arasýndaki en önemli fark, DNS özel sektöre transfer edildikten sonra kayýt kurumlarýný kimin ve hangi kuruluþun kontrol edeceðidir. Yeþil Kitap, bir kayýt kurumunun kontrolünü birkaç tane kar amaçlý þirkete býrakmayý önermektedir. Bu kontrol halen .com, .edu ve .org alan isimlerinin NSI elinde olan kontrol sistemine benzer þekilde yapýlacaktýr. Böylece, NSI ve diðer þirketler kendi kayýt kurumlarý üzerinde doðal tekel olacaklar ve müþterileri için kendi aralarýnda rekabet edeceklerdir. CORE önerisi ise, tüm ferdi kayit kurumlarýný da içine alan eþit katýlýmlý kar amacý gütmeyen bir kayýt kurumunu oluþturmaktadýr. Bu öneri ile, .com, .edu ve .org gibi kayýtlarý yapan NSI bundan vazgeçmek zorunda kalacak (bu kayýtlar yeni oluþturulan sistemin içinde yer alacak) ve NSI bir kayýt kurumu olarak kayýt iþlemini kontrol üstünlüðünden vazgeçerek diðer bütün kayýt kurumlarý ile (yaklaþýk 100 adet) rekabet edecektir. CORE grubuna göre, kayýt iþlemi daha çok idari bir iþlem olduðundan ve müþteriler için bir katma deðer yaratmadýðýndan, kayýt yapýlmasý aþamasýnda rekabete gerek yoktur. CORE'a göre .com,.firm gibi tüm birinci derece alan isimlerinin kontrolünü yapacak olan tahsis kurumu POC tarafýndan idare edilecektir. Görüldüðü üzere Avrupa'da oluþturulan Ad-Hoc Komite ile Amerikan "Yeþil Kitap" önerisi arasýnda farklar bulunmaktadýr. Avrupa Birliði 1998’de ABD önerisini Sadece ABD yargý sistemine yer vermesi, uyuþmazlýklarýn çözümünde WIPO'ya atýfta bulunmamasý ve Uluslararasý Ad-Hoc Komite'den bahsetmemesi nedeni ile eleþtirmiþtir. [84][4] Türkiye'de birinci ve ikinci derece alan isimlerinin yönetimi ve koordinasyonu 1993 yýlýndan itibaren ODTÜ tarafýndan sürdürülmektedir. Bu iki derecenin altýndaki alan isimlerinin yönetimi kurumlarýn kendi sorumluluðu içindedir. Örneðin, DPT þebekesini kullanan elemanlarýn açýk að alan isimleri DPT tarafýndan kurum içi düzenleme ile tahsis edilmektedir. Alan isimleri kayýtlarýnda pek çok ülkede uygulanan "ilk gelen ilk alýr' yönteminin büyük sakýncalar yaratmasýndan dolayý, ODTÜ bu iþlem sýrasýnda oluþabilecek bazý idari ve teknik problemleri ortadan kaldýrmak amacýyla "kayýt kurallarý" belirlemiþ ve Internette açýk ortamda kamuoyuna sunmuþtur. Buna göre, ODTÜ alan isimlerinin belirlenmesinde özetle aþaðýdaki temel Kurallarý gözetmektedir. -Alan ismi taleplerini,baþka kurumlarýn isimlerinin alýnmamasý açýsýndan incelenmektedir (kontrol edilebileceði ölçüde); -Ayný alan ismi daha önce alýnmýþ ise, ortaya çýkan sorun taraflar arasýnda çözülmektedir; -Bu nedenle açýlacak davalarda muhatabýn ismi ilk talep eden taraf olduðu ve mahkeme kararý ile kanýtlanýp, deðiþiklik talep edilmesi halinde ODTÜ buna uygun düzeltmeyi yapmaktadýr, -Kurumlarýn sadece kendi ticari isimleri ile doðrudan ilgili isimi kayýt ettirebileceði, jenerik alan isimlerinin verilmeyeceði belirtilmektedir; -Alan isimlerine ait her türlü bilgi gizli olmayýp kamuoyuna açýk olacaktýr; -Mevcut bir alan isminin yanlýþlýkla bir baþka kuruma verilmiþ olmasý halinde bu yanlýþlýk farkedildiði anda yeniden ilk sahibine iade edilecektir. [85][5] Yukarýda söz konusu edilen düzenlemeler mevcut olmasýna raðmen; dünyada olduðu gibi ülkemizde de alan isimleri kayýt sisteminde kendiliðinden oluþan ve yasal temeli olmayan bir yapý mevcuttur. Bu alanda dünyadaki geliþmelerin izlenerek, birinci derece alan isimleri tahsisinin ticari amaç gözetmeyen ve kamusal yönü aðýr basan bir kurum tarafýndan yapýlmasý, ikinci derece alan isimlerinin ise rekabete açýk bir sistem içerisinde tahsis edilmesi hususunun tartýþmaya açýlmasýnda ve ülkemize en uygun yöntemlerin bu þekilde tesbit edilmesinde yarar görülmektedir. [86][6] Bu yapýlýncaya kadar ise, domain name konusunda baþta verdiðimiz kötüniyetli kiþilerle ilgili örneklerde Türk Hukukunun halen mevcut korumasý bize kolaylýk saðlamaktadýr. Türk Ticaret Kanunu madde 56 çok açýk biçimde “haksýz rekabet, aldatýcý hareket ve iyi niyet kurallarýna aykýrý þekillerde ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanýmýdýr” demektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun 57. maddesinde, özellikle kötü niyetle, haksýz rekabet yaratan durumlar sayýlýrken, bunlardan ikisi domain name sorununa da ýþýk tutmaktadýr. Maddenin dördüncü bölümü; paye, þehadetname veya mükafat almadýðý halde bunlara sahipmiþçesine hareket ederek özel yeteneði olduðu kanýsýný uyandýrmaya çalýþmak veya buna müsait olan yanlýþ ünvan yahut mesleki adlar kullanmak eylemlerinin haksýz rekabet olduðunu belirtmektedir. Beþinci bölümü ise, baþkasýnýn mallarý, iþ mahsulleri, faaliyet ve ticaret iþletmesiyle benzerlikler meydana getirmeye çalýþmak veya buna uygun bulunan tedbirlere baþvurmak, özellikle baþkasýnýn haklý olarak kullandýðý ad, ünvan, marka, iþaret gibi tanýtma vasýtalarý ile benzerlik oluþyuracak þekilde ad, ünvan, marka, iþaret gibi tanýtma vasýtalarý kullanmak veyahut karýþýklýða meydan veren mallarý, durumu bilerek veya bilmeyerek, satýþa arz etmek veya þahsi ihtiyaçtan baþka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak eylemlerini haksýz rekabet olarak saymýþtýr. Onuncu fýkrada ise, rakipler hakkýnda da geçerli olan kanun, nizamname, mukavele yahut mesleki veya mahalli adetlerle tayin edilmiþ bulunan iþ hayatý þartlarýna riayet etmemek de haksýz rekabet görülmektedir. Þimdi bu kurallar altýnda domain name sorununa baktýðýmýzda cevap ortaya çýkmaktadýr. Sizin tanýnýr hale getirdiðiniz veya sizle beraber anýlan isim veya markanýzý bir baþkasý domain name olarak tescil ettirirse, yukarýdaki kurallara göre bu eylem bir haksýz rekabet oluþturduðundan Türk Ticaret Kanunundaki haksýz rekabet ile ilgili hükümler doðrultusunda haksýz rekabetin durdurulmasý için ihtiyati tedbir talebiyle dava açýlýr. Bu hükümlere göre, eðer tescil edilip kullandýðý isim adamýn soyadý veya adý gibi bir kiþilik hakkýna dayanmýyorsa, ki genellikle dayanmaz, ben hakim olsam hemen baþvurulduðunun birkaç gün sonrasýnda mahkemeden “davanýn sonucuna kadar bu ismi kullanamazsýn” kararýný veririm. Ve artýk bu adla site yayýný veya ürün ve mal satýþý yapýlamaz. Mahkemenin ihtiyati tedbir kararýna uymamanýn sonucu hapis olduðu için servis saðlayýcý dahil hiç kimse bu karardan bana ne diyemez. Bu arada dava devam eder, eðer bu ismin kullanýlmasý sebebiyle maddi veya manevi zararlarýnýzda olmuþsa þahit ve ticari belgelerle bu zarara uðradýðýnýzý ispatlayarak mahkemeden uygun tazminatlar da alýnýr. Bu arada size birde iyi haber vermek istiyorum. Bildiðiniz gibi adliyelerde bir dava en az bir iki yýl sürmektedir. Birkaç yýl sürecek bir davada istediðiniz tazminatta aradan geçen süredeki yüksek enflasyon ile kuþa dönüyordu. Çünkü enflasyon %100 idi ve mahkeme faiz olarak sadece %30 veriyordu. Ancak bu faiz kararý deðiþti ve artýk bankaya para yatýrmýþ gibi en yüksek faiz esas alýnarak mahkemelerde faiz veriliyor. Enflasyonda düþtüðü için davanýn uzun sürmesi halinde en azýndan paranýz pul olmuyor. Zaten ihtiyati tedbiri de üç günde alýp, isim kullanýmýný durdurduðunuz için davanýn uzun sürmesi size fazla zarar vermiyor. Ek olarak yukarýda belirttiðim gibi; bu durdurma, önleme, maddi ve manevi tazminat davalarýnýn yaný sýra þikayetçi olunarak, ceza davasý da açýlýr. Bu haksýz rekabet iþini yapan yayýncý, e-ticaret sahibi ve suç ortaklarý, tüzel kiþiyse yönetim kurulu üyeleri ve ortaklar Ticaret Kanunu’nun 64. maddesine göre, bir aydan bir yýla kadar hapis ve para cezasýyla cezalandýrýlýr. Bu konudaki kesinleþmiþ mahkeme kararýna raðmen haksýz rekabete devam edenler altý aydan az olmamak üzere hapis ve para cezasýyla cezalandýrýlýr. Yok eðer bu iþi yapan yurt dýþýnda ise bu prosedüre Devletler Hukuku kurallarý uygulanýr. Haksýz fiilin yapýldýðý ve daha da önemlisi zararýn meydana geldiði yer olan Türkiye Hukuku uygulanýr. Ya dava Türkiye’de açýlýr ve kazanýldýktan sonra yurt dýþýnda tenfiz ettirilip, ilgiliye uygulanýr. Yahut ilgilinin ülkesinde bu davayý açarsýnýz. Biraz uzun sürer ama mahkeme masraflarý dahil tüm zararýnýzý alýrsýnýz. Yani yapanýn yanýna kar kalmaz.
B.LİNK VERME Çok kýsa olarak üzerinde durursak link açma veya siteden link verme hukukumuzda herhangi bir hukuk kuralý ile düzenlenmemiþtir. Bence düzenlenmesine de gerek yoktur. Çünkü internet ortamýnda site kurup sonrada bundan kimsenin haberi olmasýn demek bence gariptir. Eðer bu siteyi kurmuþsan doðal olarak bu bilinecektir. Bir mahalleye yerleþip, sizi arayanlara mahallelinin adres göstermesini yasaklama gibi birþeydir bu ve eþyanýn tabiatýna aykýrýdýr. Yok adresini öðrenip kapýna gelen kimseyi istiyorsan içeri almazsýn. Bunun önlemi var, yani istemediðin kiþilerin sitenize giriþi kolayca engellenir. Buradan baþka bir soruna geçelim. Ýstemediðiniz ve bir takým koruma önlemleri aldýðýnýz halde bunlar kýrýlýp, özel veya mesleki bilgileriniz alýnmýþsa daha öncede söylediðim gibi bu eylem cezalandýrýlýr. Türk Ceza Kanunu’nun 525. maddesine göre suç; bir bilgisayar sisteminden program, veri ya da herhangi bir unsuru izinsiz veya hukuka aykýrý olarak ele geçirme ve baþkasýna zarar verme amacýyla kullanma veya nakletme veya çoðaltma yapýlmýþsa bir yýldan üç yýla kadar hapis ve para cezasýdýr. Bu cezaya ek olarak ayrýca bu kiþi ya da emir veren iþletme meslekten altý aydan üç yýla kadar yasaklanýr. Ayrýca bunlarý yayýnlama tehdidinde bulunanlar da üç yýla kadar hapsedilebilir. Ek olarak Ceza Kanunu 198. madde gereðince, neslek veya sanat ile ilgili sýrrý baþkasýna açýklayanlar üç aya kadar hapsedilir. Link verme ile ilgili bir baþka konu; link verip ilgilinin sayfasýný açtýktan sonra sayfanýn bir yerlerine sizin site görüntünüzün, logonuzun verilmesi ya da link verilenin sayfasýnýn sizin logonuz altýndaki sayfanýn içinde açýlmasýdýr. Bu halde link verdiðiniz kiþinin yaratmýþ veya oluþturmuþ olduðu sayfa, görüntü eser veya veri tabaný özelliklerini taþýyorsa, bu durumda o veri tabaný ve eseri kendi içeriðiniz ile iþlemiþ veya bozmuþ oluyorsunuz. Bu nedenle Fikir ve Sanat Esrleri Kanunu’ndaki yasaklar ile Ceza Kanunu’ndaki veri deðiþtirmeyi engelleyen 525 b gündeme gelebilir. Eðer link verilen eser sahibinden izin almýþsanýz veya sonradan izin verilmiþse sorun yoktur. VIII.ÝNTERNET VE KÝÞÝLÝK HAKLARI Herkes kendi kaderini yaþamaktadýr. Bu kadere dýþardan gelecek müdahaleler de kaderci bir anlayýþa göre Allah’ýn takdiridir. Ancak, benlik duygumuz bu müdahaleleri ortadan kaldýrmaktan yana olup, arzularýmýzý yaþamayý gerektirmedir. Bu arzularýmýz bir hak olarak dýþarýya “istiyorum, bana ait” þeklinde çýkmaktadýr. Fakat toplu yaþamak zorunluluðu, arzularýmýz ile diðerlerinin arzularýnýn çatýþmasýný önlemek için, bir uzlaþma zemini oluþturmuþtur. “Olmazsa olmaz” arzu ve gereksinimlerimiz “hak” adýný almýþ, buna karþýlýk diðer kiþilerinde arzularýna saygýlý olmak tarafýmýzdan kabul edilmiþtir. Bunlarýn çatýþmasýný önlemek için herkesin sýnýrlarý çizilmiþtir. Eðer biri diðerinin sýnýrýný aþarsa bu, “ Hukuk” ve “Yargý” sisteminde cezalandýrýlacaktýr. Bu arada kiþilerin sýnýrlarý içinde arzularýný gerçekleþtirebilmeleri için, fýrsat eþitliði gereklidir. “Doðallýk” yada “güçlü olan yaþar” kuralý yanýnda vahþeti de getirdiðinden, toplu yaþam geleneðince yumuþatýlmýþtýr. Ýnsanlar eþit yapýdaki aileler içinde ve eþit fiziksel güç ve kabiliyetlerle doðmadýklarýndan, toplumsal kurallar olan “ Hukuk”, “Ahlak” ve “Din” güçlüleri engelleyici ve zayýflarý koruyucu kurallar getirmiþtir. Daha teknik olarak ifade edersek; vücudu, organlarý, yaþamý, düþünceleri, onuru, saygýnlýðý, sýrlarý, dini, ailesi, mallarý gibi kiþinin sahip olduðu bütünün her bir parçasýna “hak” adý verilmiþtir. Din ve ahlak gibi toplumsal düzeni oluþturan “ Hukuk” da, kiþilere ait bu haklarý korumaktadýr. Hukuk kurallarýnýn en üstünde yer alan Anayasa’nýn 12. maddesi, “ herkes kiþiliðine baðlý, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” demektedir. Bu temel düzenlemeyi hayata geçirmek için kanun, yönetmelik ve idari kararlar gibi diðer alt kurallar yapýlýp, hepimizin haklarý korunmaktadýr. Anayasa’mýzýn “herkesin maddi ve manevi varlýðýný geliþtirme hakký vardýr” düzenlemesini alýrsak, öncelikle kiþi haklarý, maddi ve manevi haklar diye ikiye ayýrabiliriz. 1.Maddi Haklar Maddi haklarý bedensel haklar ve mülkiyet haklarý diye ayýrarak iki baþlýk altýnda inceleyeceðiz. Ýsim ve resim de kimi zaman maddi haklara konu olmakta iseler de, uygulamada çoðunlukla manevi açýdan saldýrýya uðradýðýndan manevi haklar baþlýðýnda incelenecektir. A.Bedensel Haklar Anayasa, öncelikle kiþinin yaþama hakkýný en temel hak olarak almýþtýr. Kiþinin beden bütünlüðüne dokunulamaz. Kimseye eziyet yapýlamaz. Herkes kiþi hürriyetine ve güvenliðine sahiptir. Bu hakkýn sonucu olarak herkesin bedensel bütünlüðünü ve saðlýðýný koruma hakký vardýr. Bu haklara kitle iletiþim araçlarýnda yapýlan yayýnlar sebebiyle zarar verilmiþse, yayýncý ve sorumlular bu zararý telafi etmek ve Türk Ceza Kanunu’na göre adam öldürme ve müessir fiil adýný verdiðimiz yaralamaya sebep olmuþlarsa bu suçun cezasýný çekmek zorundadýrlar. Yine Medeni Kanun ve Borçlar Kanunlarý gereðince, bu bedensel zararlara ve ölümlere iliþkin maddi ve manevi tazminat ödemek durumundadýrlar. Özellikle Borçlar Kanunu’nu 47. maddesi fiziki varlýðýn zarar görmesi durumunda tazminat sorumluluðunu düzenlemiþtir. Yapýlan bir yayýn ile belli kiþiler hedef gösterilmiþse yayýncý da tedbirsizlik ve dikkatsizlikle adam öldürme veya yaralamadan yahut adam öldürmeye azmettirmekten yargýlanýr. B.Mülkiyet Haklarý Ev, arazi gibi gayrýmenkul ve televizyon, elbise, telefon ve araba gibi menkul malvarlýðý haklarýnýz dýþýnda size geçim, para ve malvarlýðý saðlayan ticari iþletmeniz ve mesleðiniz de Hukuk’un korumasý altýndadýr. Ýnternette yapýlan yayýnla bir firmanýn mallarýnýn ya da markasýnýn boykotunu yapmak veya bir kuruluþu sürekli kötüleyerek ona kredi verilmesine engel olmak mesleki ve ticari haklara yapýlan saldýrýlardýr. Türk Ticaret Kanunu’nun 56. maddesinden itibaren haksýz rekabet düzenlenmiþtir. Önceki bölümde bu konudaki açýklamalarýmýz daha geniþ bilgi isteyenleri yararlandýracaktýr. Yapýlan yayýn ile, bir kiþinin mesleki ya da bilimsel kiþilik hakkýna aðýr ve yersiz eleþtiriler yöneltmek, gerçek dýþý söylenti ve suçlamalarla toplum içindeki ekonomik ve manevi yerini sarsmak, onun ticari varlýðýna zarar vermektir. Ticari kuruluþlar, þirketler ve bankalar için de, gerçek dýþý olmasý kaydýyla, batýyor, kara para aklýyor, ürettiði ürün dayanýksýz gibi nitelemeler hukuka aykýrýdýr. Ýnternette de bilgi ve haber verme hakký kapsamýnda bir suçun iþlendiðini, ahlaka yahut saðlýða aykýrý bir üretim yapýldýðýný, küçüklerin çalýþtýrýldýðýný söylemek de istisnalardandýr. Mülkiyet haklarýndan biri de fikir, sanat, müzik ve edebiyat eserlerine iliþkin yaratýcýnýn, mali haklarý ondan devralanýn ve komþu hak sahibi denilen yapýmcý, icracý ve yayýncýlarýn haklarýdýr. Bu fikir, sanat, müzik ve edebiyat eserleri maddi ve mülkiyet hakký konusunda eser sahibinden izin alýnmadan bu eserler kopyalanýr, çoðaltýlýr, kamuya gösterilir, dinletilir, oynatýlýr, yayýnlanýr ve bu gibi ticari amaçla kullanýlýr ve ya elde tutulursa, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre bu hakkýnýza yapýlan saldýrýnýn durdurulmasýný ve uðradýðýnýz maddi ve manevi zararýn tazmin edilmesini isteyebilirsiniz. 2.Manevi Haklar Manevi haklar dediðimizde Anayasa’da manevi varlýðýný geliþtirme özgürlüðü, din ve vicdan özgürlüðü, haberleþme özgürlüðü, özel yaþamýn gizliliði akla gelmektedir. Bu haklar baþkalarýnýn saldýrýlarýna karþý olduðu gibi, kiþilerin bizzat kendilerinden kaynaklanan vazgeçmelere karþý korunmuþtur. Medeni Kanun’un 23. maddesi, “ kimse hürriyetinden vazgeçemeyeceði gibi, kanuna veya genel ahlaka karþý biçimde sýnýrlayamaz” demektedir. Ancak uygulamada manevi haklara yayýn araçlarýyla gelen saldýrýlar çoðunlukla, isim, resim, onur ve saygýnlýk ile özel hayatýn gizliliðine karþý yapýlmaktadýr. Bu sebeple incelememizi bu baþlýklar altýnda yoðunlaþtýrýyorum. A.Ýsim Ýsim ya da ad, kiþi haklarýnýn konusuna girer. Ýsim kiþinin toplumsal iliþkilerinden kaynaklanan bir deðerdir. Sadece gerçek anlamdaki isim deðil, kiþiyi ve ailesini toplum içinde tanýtmaya yarayan öz ad, göbek adý, lakap, takma isim, ünvan, ün, simgeler, arma, rozet gibi deðerler de kiþi haklarýndandýr. Eðer bir kiþinin ismini gerçek dýþý bir yayýnda kullanýrsak, onun kiþilik haklarýndan manevi deðerlerine zarar vermiþ oluruz. Bunun gibi bir yayýndan dolayý haberde adý geçen, iþini kaybetmiþ veya ismin yanlýþ kullanýlmasý sonucu bir ticari kuruluþun kredisi kesilmiþ, müþterileri azalmýþ olabilir. Bu durumlarda ilgili maddi tazminat davalarý açabilir. A adlý þirketin naylon fatura ile yakalandýðýný söyleyen haberde aceleden veya yanlýþlýkla B adlý kuruluþ suçlu gibi tanýtýlabilir. Ýsim veya ilgili tanýtma iþaretlerinin ticari amaçla internet yayýnlarýnda izinsiz kullanýmý da hukuka aykýrýdýr. Ýsimle ilgili bazý manevi haklar da Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda bulunmaktadýr. Bir fikir, sanat, edebiyat veya müzik eseri üretmeniz veya üretimine katkýda bulunmanýz halinde bu eser sizinle özdeþleþmiþtir. Ancak, bazý kötüniyetli kiþiler, bireysel ya da toplu eserlerde sizin adýnýzý yok ederler ve kendileri yahut baþkasýna malederlerse haklarýnýza tecavüz edilir. Yine yarattýðýnýz eserin orjinalliðini bozup, deðiþtirirlerse gene eserle ilgili manevi haklarýnýza saldýrmýþ olurlar. Sizin henüz yayýnlanmamýþ bir eserinizi izinsiz yayýnlarlarsa gene saldýrýda bulunmuþ olurlar. Ýþte Kanun, eserlerle ilgili olarak, isim ve diðer manevi haklara saldýrýlar için saldýrýnýn durdurulmasý, manevi tazminat ve ceza davalarý açýlabileceðini düzenleyerek bunlarý korumuþtur. B.Resim Resim, bir kimseyi baþkalarý için tanýnýr kýlan her çeþit görünümdür. Fotoðraf, tablo, karikatür, heykel, görüntü resim olarak kabul edilir. Fotoðraf ve filim kayýtlarý dýþýnda, fýrça, kalem yada farklý malzemelerle yapýlanlar ile bilgisayar çizimleri kiþilik hakkýna saldýrýya konu veya araç olur. [87][1] Medeni ve Borçlar Kanunu ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunlarý resim üzerindeki koruma saðlayan kuralarý içermektedir. Kiþinin izni olmayan durumlarda, resminin ya da resmini içeren görüntüsünün çekilmesi, yapýlmasý, basýlmasý, çoðaltýlmasý, daðýtýlmasý ve sergilenmesi de hukuka aykýrýdýr. Yayýndan önce ilgiliden izin alýnmasýna raðmen de bazý durumlar saldýrý söz konusu olabilir. Eðer yayýn esnasýnda; bir takým eklemelerle, yazýlarla ya da bilgisayar teknikleri ile, o kiþiye deli, suçlu, özürlü, hasta, horgörülen kiþi nitelemeleri yapýlýrsa, yahut böyle tanýnan bir kiþi yerine sizin resminiz koyulursa manevi haklar çiðnenmiþ olur. Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda resimle ilgili özel düzenleme bulunmamakla beraber, resim kiþilik haklarýndan biri olduðundan, bu kapsamda saldýrýlara karþý korunur. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda ise resimle ilgili özel düzenlemeler vardýr. Kanun’un 86. maddesine göre; resim ve portreler sahibi veya mirasçýlarýnýn izni olmadan, sahibinin ölümünden on yýl geçmeden teþir ve kamuya sunulamazlar. Ülkenin siyasi ve sosyal hayatýnda yer alan kimselerin resimleri, katýldýklarý resmi tören ve genel toplantýlar, günlük olaylarla sýnýrlý olarak gazete, radyo ve film (televizyon vb.) haberleri için kiþinin izni alýnmadan kullanýlabilir. Bunlara internetteki yayýnlarý da dahil edebiliriz. Bu kurala göre, eðer tanýnmýþ bir sanatçýnýn ya da herhangi bir kiþinin resmini haber deðil de reklam amacý ile kullanýrsanýz manevi hakkýn yaný sýra malvarlýðý ile ilgili hakka da zarar vermiþ olursunuz. Bir kiþinin diðer kiþilerden gizlediði duvarlarla çevrili evinde ya da yatak odasýndaki özel hayatýný yahut ticari bir sýrrýný da gizlice resim kullanarak açýklamak, maddi ve manevi haklara resim yolu ile zarar vermektir. Ancak topluma malolmuþ yada malolmamýþ kiþilerin resmi, bir haber çerçevesinde kullanýlýyorsa bu sefer kiþi hakký sona erip, haber verme ya da düþünceyi açýklama hakký baþlar. Ve yayýn hukuka uygun olur. Kamu düzeni ve güvenliðini saðlamak amacýyla resim çekilebilir, videoya alýnabilir, yayýnlanabilir, basýlýp, daðýtýlabilir. Burada hukuka aykýrýlýk yoktur. Yine ayný amaçla yayýncýlar; sokakta kavga edenlerin, çevreyi kirletenlerin, bir suç iþleyenlerin, iþyerlerine gösteri esnasýnda zarar verenlerin, trafik kurallarýný çiðneyenlerin, haksýz kazanç elde edenlerin resmi yada görüntüsünü yayýnlayabilir. Ama bu iþi yapan yerine hiç ilgisiz birinin resmini yayýnlarsanýz, hukuka aykýrý olur. Kiþilerin katýldýklarý törenler ve toplantýlar hakkýnda, özel ve sýnýrlanmýþ olmamak kaydýyla, resim ve görüntü haber amacýyla yayýnlanabilir. Yahut belirli bir manzara, bina, meydan yada ev resmi çekilirken, görüntüsü alýnýrken genel görünüm içinde ve ikinci planda kalmak kaydý ile bazý kiþilerin resmi yayýnlanabilir. Bu halde özel bir saldýrý amacý yoksa yayýn hukuka uygundur. C.Onur ve Saygýnlýk Ýnternet gazeteciliði þeklinde sesli ya da görüntülü olarak; gerçekdýþý heberlerle, asýlsýz suçlama ve iftiralarla, sövme veya belli bir olayý esas alýp hakaret yoluyla, aþaðýlayýcý fotomontajla ve karikatürle , küçük düþürücü eleþtiri ve yorumlarla, ekrandaki el, kol hareketleri ve mimiklerle onur ve saygýnlýða saldýrýlabilir. Yapýlan yayýnýn küçük düþürücü, aþaðýlayýcý ya da hakaretamiz olup olmadýðý, kiþilerin toplumsal statüleri, niyetleri, zaman, o anki gelenekler gibi kriterler esas alýnarak belirlenir. Gerek tek tek insanlar, gerekse bunlarýn bir araya gelerek oluþturduklarý tüzel kiþiler olan þirketler, dernekler ve partiler de onur ve saygýnlýða sahiptirler. Bu onur ve saygýnlýða karþý yapýlacak kötüleme ve aþaðýlamalar gerçek yada tüzel kiþinin manevi dünyasýnda zararlara yol açar. Kiþi ya da kuruluþun bir örümcek aðý gibi yýllarca uðraþarak oluþturduðu manevi kiþiliði birden sarsýlýr. Saçý dökülür, kalp krizi geçirir, ülser olur, sokaða çýkamaz, dostlarý terkeder, iþ hayatý bozulur, müþteriler gelmez, ürün kimse tarafýndan satýn alýnmaz, derneðe kimse uðramaz, oy verilmez . Neticede bir insansa kendini kötü hisseder, kuruluþsa sonu gelir. Ýþte internette yapýlan içeriklerin bu zararý doðurmasý sonucu, yayýncýlar kiþi ve kuruluþlarýn zararlarýný tazmin etmek ve bu bir hakaret yada sövme suçu ise cezasýný çekmek durumunda olurlar. D.Özel Hayatýn Gizliliði Yayýncýlýkla ile kiþilerin haklarý karþý karþýya geldiðinde en çok sorun çýkan alan özel hayat ve sýr dünyasýdýr. Ýnsan Haklarý Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde, kiþilerin gizli alanlarýna saygý gösterilmesi düzenlenmiþtir. Anayasa’mýz da 20. maddesinde “ herkes özel hayatýna ve aile hayatýna saygý gösterilmesini isteme hakkýna sahiptir. Özel hayatýn ve aile hayatýnýn gizliliðine dokunulamaz ” denmektedir. Özel hayatýn gerçekleþme alaný olan konut dokunulmazlýðý da önemli bir yasak alandýr. Bunun yaný sýra haberleþmenin gizliliði özel hayatý koruyan bir sigortadýr. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Türk Ceza Kanunu gibi hukuk kurallarý ile özel hayatýn gizliliði koruma altýna alýnmýþtýr. Kiþinin özel yaþamý , “kamuya açýk alan” ve “sýr alaný” olarak ikiye ayrýlabilir. Kamuya açýk alanda kiþi özel hayatýný yaþarken bunu gizleme gereðini duymamaktadýr. Fakat bu alan yayýncýlarýn rahatlýkla müdahale edebileceði bir alan deðildir. Bu alana çok sýnýrlý olarak müdahale edilebilir. Bu alan ile ilgili olarak; kiþinin alýþveriþe çýkmasýný, çocuðu ile maça gitmesini, sinemaya gitmesini, lokantada yemek yemesini, dostlarýyla bir çay bahçesinde veya gece barda bir þeyler içmesini, oturduðu sitede denize veya havuza girmesini örnek verebiliriz. Bu alandaki faaliyetler ve davranýþlar sürekli olarak izlenemez. Ýzlendiði zaman ilgili kiþi rahatsýz ediliyorsa yahut izni alýnmadan kaydediliyorsa, fotoðraflarý çekiliyorsa hukuka aykýrý olur. Ancak bu kuralýn istisnalarý vardýr. Yayýncýlýk açýsýndan bu istisna, kiþinin davranýþlarýnýn haber deðeri taþýmasý veya izninin bulunmasý halinde mümkündür. Eðer kiþi gazetecileri davet ediyorsa, fotoðrafý çekilirken el sallayýp, gülümsüyorsa izin verilmesi hali vardýr. Ancak burada verilen izin kadar çekim yapýlmasý ya da görüntü alýnmasý söz konusudur. Bir kere izin verdi diye bu kiþiyi sürekli izlemek onun özel hayatýný yaþamasýna engel olur ve hukuka aykýrý düþer. Özel yaþama internet gazeteciliðinin müdahale edebileceði bir diðer alan da, yayýna konu olan kiþinin hukuka aykýrý davranýþlarda bulunmasýdýr. Medya mensuplarý bu tür olaylarla karþýlaþtýklarýnda haber ve eleþtiri amacýyla bunlarý yayýnlayabilirler. Kiþinin sýr alaný ise, diðer kiþilerin bilgileri dýþýnda tutulan alandýr. Aile hayatý, özel dostluklar, ikili iliþkiler, duygusal ve cinsel yaþantý bu alana girer. Aile, duygusal ve cinsel alan ve bu alanda yer alan malzemelerin gizliliðine her türlü müdahale hukuka aykýrýdýr. Aile, cinsellik ya da duygusal iliþki taraflarýndan birinin “bana þunu yaptý, böyle davrandý” þeklindeki þikayeti hariç. Kiþi bu alanda yaþanan olaylarý yazýlmamak kaydýyla basýn mensuplarýna anlatabilir. Veya bir kaç dostla bu alaný beraber yaþayabilir. Bu kiþilerin de kendilerine anlatýlan yahut þahit olduklarý olaylarý üçüncü kiþilere aktarmalarý yasaklanmýþtýr. Yine basýn ve yayýn organlarý çalýþanlarý bir baþka olayý araþtýrýrken tesadüfen özel hayat ile ilgili bilgilere ulaþabilirler. Ya da kimliklerini gizleyerek bu bilgileri ele geçirebilirler. Hangi yolla olursa olsun elde edilmiþ bulunan bu bilgilerin hukuka aykýrý bir olayýn duyurulmasý amaçlarý dýþýnda toplanmasý, çekilmesi ve yayýnlanmasý yasaktýr. Kiþi haklarýndan özel yaþama giren bir baþka bölüm de konuþmalarý, yazýlarý, mektuplarý ve anýlarýdýr. Yargý kararlarýna göre, mektup, aný ve sýrlar mutlak nitelik taþýyan subjektif haklardýr. Bunlarýn, yazanýn izni olmadan yayýnlanmasý kiþilik haklarýna saldýrý oluþturur. [88][2] Medeni Kanunda bu tip kiþilik haklarý ile ilgili olarak açýk bir düzenleme bulunmamakla beraber, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 85. maddede gerekli kural bulunmaktadýr. Buna göre, eser niteliðinde bulunmasa bile mektuplar, anýlar ya da bunlara benzer yazýlar yazanlarýn veya mirasçýlarýnýn izni olmadýkça veya ölümünden itibaren on yýl geçmedikçe yayýnlanamaz. Mektuplar hakkýnda yayýnlanabilmeleri için ayrýca mektubu gönderen kiþinin, ölmüþse yakýnlarýnýn izni gerekir. Bunun da koruma süresi on yýldýr. Yayýncýlarýn bu kurallara uymamasý halinde ilgililer tazminat davasý açabilirler. Ek olarak, ilgililerin þikayeti üzerine savcýlýkça açýlabilecek davada Ceza Kanunu’nun 197 ve 199. maddelerine göre yargýlanýr. Fakat cezasý küçük bir miktar para olduðundan bu yargýlama caydýrýcý deðildir.
İNTERNET YAYINLARINDA HUKUKA AYKIRILIK ŞARTLARI Medeni Kanun’un 24. maddesinde “ hukuka aykýrý olarak þahsiyet hakkýna tecavüz”, Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde “ haksýz bir surette diðer kimseye bir zarar ika eden” þeklindeki ifadelerden çýkan anlama göre; yapýlan her yayýn veya içerikteki tüm açýklamalar deðil, sadece hukuka aykýrý olan saldýrýlar tazminatý gerektirir. Bu maddeler ve bunlarýn mahkeme uygulamalarýndan hangi yayýnlarýn hukuka aykýrý olduðu konusunda kesinlik bulunmaktadýr. Bu þartlar çeþitli biçimlerde guruplandýrýlabilmektedir. Bazan de hukuka uygunluk þartlarý olarak adlandýrýlmaktadýr. Biz ise kolay anlaþýlmasý ve hepsinin ayný baþlýk altýnda incelenmesi için aþaðýdaki guruplandýrmayý yaptýk. Eðer bir yayýn aþaðýdaki þartlarý taþýmýyorsa hukuka aykýrý olur. Bu durumda yayýncý tazminat, kararýn yayýný ve hapis cezalarýyla karþýlaþýr. A.Yayýnýn Ýçeriði ile ilgili þartlar 1.Kamu yararý bulunmamalýdýr. Anayasanýn 13. maddesi, kiþinin maddi ve manevi varlýðý ile diðer hak ve özgürlüklerin “kamu yararý” amacýyla sýnýrlanabileceðini kabul etmiþtir. Anayasa’ya uygun olarak hazýrlanan iletiþim ile ilgili diðer hukuk kurallarý ve bunlara uygun yargý kararlarý da ayný sýnýrlama sebebini kabullenmiþtir. Netice olarak halka bilgi vermek, tartýþmalarý yansýtmak kamu yararýný gerçekleþtirmektedir. Doðal olarak da kitle iletiþim araçlarýnýn iþlevi kamu yararýna yönelmiþ olacaktýr. Yargýtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 30.5.1974 tarih, 2113 Esas 2898 Karar sayýlý ilamýnda; haber niteliði yönünden þöyle denilmektedir. "Gazeteler meslekleri gereði haber niteliði olan olaylarý halka duyurmak hak ve ödevi içindedirler". Yayýnýn haber niteliði taþýyabilmesi için, kamu yararý saðlayacak nitelikte bulunmasý gerekir. Yayýnlanmasýnda "kamu yararý” bulunmayan haberler, eleþtiriler, bilgi ve yorumlar kiþilik haklarýný zedelerse, hukuka aykýrý olur ve manevi tazminata yol açar. Tekrar edersek, haber ya da yorumun hukuka aykýrý olmasý için en önemli þart, yayýnýnda kamu yararý bulunmamalýdýr. Devlet memurlarý ve siyaset adamlarýnýn sadece hukuka aykýrý davranýþlarý sebebiyle eleþtirilmeleri, buna özel yaþantýlarýnýn da dahil olmasý olasýdýr. Kamu yararý bunu gerektirir. Artistler, sanatçýlar için de ayný ölçü söz konusudur. Bu kiþiler, hukuka aykýrýlýkla paralel olan kamu yararýnýn gerektirdiði ölçülerde, özel yaþantýlarý ile ilgili haberlere katlanmak zorundadýrlar.Ancak burada iþi abartmamak gerekir. Kamunun ilgisi kamu yararý varsa kullanýlabilecek kavramdýr. Kamu yararý yoksa tek baþýna kamunun ilgisi var diye bir kiþinin özel hayatýný yayýna konu edemeyiz. Özel hayatýn açýklanabilmesi için kamu yararý , sadece bir görevin yapýlýþý ile ilgisinin olmasý, kiþinin rýzasýnýn olmasý veya hukuka aykýrý bir davranýþýn kamuoyuna duyurulmasý ile sýnýrlýdýr. Yargýtay Dördüncü Hukuk Dairesinin I6.12.1978 tarih, 94I9 E., 12048 K. sayýlý kararýnda kantarýn topuzu kaçmýþ ve þöyle denilmiþtir. " Kamu yararý, genel çýkar gereði ayrýca kendilerine geniþ ölçüde kamunun ilgi ve dikkatine sunmuþ bulunan kiþilere (örneðin ,büyük yazarlar, sanatçýlar, artistler vs.) özellikle kamu görevleri ve kamuya mal olmuþ ünlü yöneticileri, politikacýlarý da izleyip bunlarýn özel yaþantýlarýný yasalarýn elverdiði ölçüde kamuya yansýtmakla görevlidir. Çünkü ... kamuyu aydýnlatma görevi gereði bunu yapmak zorundadýr.” Yargýtay her ne kadar “yasalarýn elverdiði ölçüde özel hayatýn açýklanabileceðini” belirtmekteyse de, yasalarda bu konuda ayrýntýlý ve açýk, ölçüler koyan bir düzenleme olmadýðý için bu karara katýlmak olanaksýzdýr. Bana göre kamu tarafýndan tanýnsalar da, siyaset adamlarý, sanatçýlar ve diðerlerinin rýzasý alýnmadýkça ve görevleri ile açýkça ilgili bulunmadýkça ve de hukuka aykýrý bir olay yoksa özel hayatlarýna iliþkin olaylar basýnda yer almamalýdýr. Yoksa bu gidiþle paronaya toplumu olacaðýz. Yazar ne derse desin, sonuçta, hangi durumun hukuka aykýrý olduðunu, takdir yetkisine dayanarak belirleme görevi yargýca düþmektedir.Yargýç bu belirlemeyi yaparken, saldýrýya uðrayanýn ve saldýrýda bulunanýn durumlarýný ve çýkarlarýný karþýlaþtýrarak çatýþan çýkarlar arasýnda bir denge kurmalýdýr. Bunun için, yargýç herþeyden önce, saldýrýya uðrayan kiþinin, hukuken korunmaya deðer bir çýkarýnýn bulunup bulunmadýðýna bakmalýdýr. Eðer saldýrýya uðranan, korunmaya deðer bir çýkar deðilse, saldýrýnýn hukuka aykýrýlýðýndan söz edilemez. O halde, daha somutlaþtýrarak belirtmek gerekirse, yargýç, saldýrýya uðrayan deðerin kiþilik hakkýnýn konusuna giren kiþisel deðerlerden olup olmadýðýna bakmalýdýr. Ýþte bunu araþtýrýrken yargýç, yasaya ve gelenek hukukuna bakacak, gerekirse kendisi hukuk yaratacak ve sonuca ulaþacaktýr. Yargýç, kamu yararý açýsýndan, tanýnan bir kiþi hakkýndaki yayýnýn hukuka aykýrýlýðýný saptarken yukarýda açýkladýðýmýz üç noktaya dayanabilir. * Yayýna konu olan kiþinin eylemi bir suç veya hukuk kurallarýna aykýrý davranýþtýr. * Yayýna konu olan kiþi hakkýndaki bilgi onun görevini yapmasýný engellemektedir. * Açýklama hakkýnda yayýna konu olan kiþinin izni vardýr. Yayýnda bu koþullar varsa kamu yararý da olduðundan yayýn hukuka aykýrý deðildir. 2.Gerçek olmamalýdýr. Gerçeklik ilkesi, yalnýzca haber verme yönünden deðil, eleþtirmek, deðerlendirmek, yorumlamak yönünden de uygulama alaný bulur. Yayýnýn gerçek olmamasý hukuka aykýrýlýðýn þartýdýr. [89][1] Hukuk Genel Kurulunun, bir genel ilke niteliðinde bulunan 25.11.1964 tarih ve 4/1021 E., 677 K. sayýlý içtihadýnda belirtildiði gibi "... gazetecinin sosyal bir görevi yerine getirdiði, yaptýðý iþin niteliði bakýmýndan bir türlü kamu hizmeti olduðu düþünülürse; gazetecinin bir haberi yayýnlamazdan önce kendisinden beklenen özeni gösterip, haberin ne ölçüde doðru olduðunu araþtýrýp, soruþturmasýnýn ve ancak bundan sonra o haberi yayýnlamasýnýn ve haberin yayýnlanmasýnda ilgililere zarar getirebilecek yanlýþlardan titizlikle kaçýnmasýnýn, mesleðinin sosyal önemi ve gazete haberlerinin kamuoyunda yaratacaðý özel ölçüde derin tepkiler dolayýsýyla, gazeteciye düþen ödevlerden olduðu sonucuna varýlýr. Nitekim, herkesin haklarýný kullanýrken veya borçlarýný yerine getirirken, iyi niyet kurallarý uyarýnca davranma zorunluluðu olduðu MK.’un 2. maddesi hükmü ile öngörülmüþtür" 9 Kim olursa olsun, bir kimse hakkýnda gerçek dýþý açýklamalar, o þahsýn haklarýna hukuka aykýrý saldýrýdýr.Gerçek dýþýlýk; verilen haberin hiç vuku bulmamýþ bir olaya iliþkin olmasýndan, olayýn gerçekte baþka türlü cereyan etmiþ olmasýndan veya bir olaydaki bazý unsurlarýn gizlenmesinden yahut olaya aþaðýdaki gibi bazý unsurlar ilave edilerek nakledilmesinden de ileri gelebilir. [90][2] 3.Güncel olmamalýdýr. Olayýn üzerinden uzun süre geçtikten sonra, haber ya da yorum yayýnlanýrsa, kamu yararýndan söz edilemez. Üstelik olayýn unutulduktan, tazeliðini yitirdikten sonra yayýnlanmasý, bir kötü niyetin araþtýrýlmasýný gerektirir. Kamu yararý ve güncellik bulunmayýnca haber hukuka aykýrý hale gelir. 4.Sunuþ dengeli olmamalýdýr. Bir haberin hukuka aykýrý sayýlmasýný gerektiren bir baþka durum ise, sunuþunun dengeli olmamasýdýr. Bu alandaki kiþilerin “sansasyon”dan kaçýnmasý gerekir. Aksi ise, doðru bir haber yayýný hukuka aykýrý olur. Yargýtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 21.4.1972 Gün, 2833 Esas, 3665 Karar sayýlý ilamýnda, haberin yayýnýnda uyulacak ölçüleri þöylece belirtmiþtir: Yasalarýn basýna verdiði haber verme hakký, kapsamý yönünden, deðeri miktarýnca ölçümlenmek gerekir. Her haberin gazetecilik mesleði yönünden belli bir deðeri vardýr. Bu deðer her gazete için, gazetecinin kiþiliðine göre deðiþik olarak yorumlanabilir. Ancak bu yorum farký gazetecinin ve müessesede çalýþanlarla sahibinin, diðer gazetedeki ayný durumda olan kiþilerin anlayýþ ve yorum farkýndan ileri gelebilen deðiþikliklerden öteye gidemez. Böylece haber verme ödevi, meslek anlayýþýnýn objektif, genel ölçü ve sýnýrlar içinde, fakat belirtilen kiþilik ve anlayýþa baðlý yorumlar nedeniyle birbirinden pek az ayrý bir uygulanma gösterir. Haber vermede ölçü; yasanýn saðladýðý hak ve hukukun saðladýðý, sýnýrlar, eylemli ve maddi olanaklar, mesleki kurallar, görev ciddiliði gibi kriterlerle belirir. Bu ölçülerin dýþýnda haberde, kullanýlan sözler, resimler, sunuluþ ve sayfaya konuluþ biçimi, gireceði sahife, birbirinden pek az farklýlýk gösterebilir. Bu normal ölçüler dýþýnda bir haberin, öneminden ve ciddilik duygularýndan uzak, meslek anlayýþýna göre konulacaðý yer bakýmýndan ve konulan sözlerin niteliði ve toplam tutarý ve dengeli bir biçimde sunuluþu açýsýndan belli bir amaca yönelince, (kamu) görevinden söz edilemez. Yargýtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 7.7.1975 tarih, 8254 Esas, 7889 Karar sayýlý ilamýnda ise, haberin veriliþ biçiminde hakkýn kötüye kullanýþý ve sýnýrýn aþýlmasý þöylece belirtilmiþtir: “Davaya konu olan haber, davacýnýn vakar ve haysiyetine bir saldýrý teþkil eder niteliktedir. Özellikle haberin gazetenin ilk sahifesine ve baþ yukarý köþesine iri puntolu harflerle basýlmýþ olmasý ve gereði yokken, özel bir çaba ile saðlanmýþ fotoðrafýn ayný yerde haberle birlikte yayýnlanmýþ olmasý saldýrýya ve uðranýlan zarara aðýrlýk vermektedir” Bu karara göre, “öneminin çok üzerinde abartýlýp sunulan” ve kiþilik haklarýný zedeleyen haber, gazeteci haber verme hakký dýþýnda bir amaca yöneldiðinden, hukuka aykýrýdýr. Herhangi bir haber, gerçeðe uygun olsa bile, haberin veriliþinin gerektirmediði bir dilin kullanýlmasý, konunun açýklanmasý için gerekli, yararlý ve ilgili olmayan küçük düþürücü ifadelerin kullanýlmasý, kiþinin onur ve saygýnlýðýna saldýrý oluþturacak niteleme ve deðerlendirilmelerin yapýlmasý durumunda, denge ölçüsü aþýlmýþ olur. B.Yayýnýn sonucu ile ilgili þartlar 1.Yayýn ile bir hakka saldýrýlmýþ olmalýdýr. Hukuka aykýrýlýðýn bulunmasý için yapýlan yayýnla bir hakka saldýrýlmýþ olmasý da gereklidir. Ortada saldýrýya uðramýþ bir hak yoksa hukuka aykýrýlýktan da söz edilemez. Hakkýn ayrýca ilgiliye ait olmasý gerekir. Saldýrý ile A’ya ait bir hak yok olmuþ veya zarara uðramýþsa, ortada onun yakýný veya temsilcisi ve yetkilisi olmayan B için bir dava açmanýn olanaðý yoktur. Yayýn ile bir hakka saldýrýnýn olup olmadýðýný anlayabilmek için önce haklarýn neler olduðunu belirlememiz gerekmektedir. Hak ya da kiþilik hakký’nýn sýnýr ve kapsamýný da belirlemeliyiz ki, yayýnla bu sýnýr ve kapsama ne ölçüde saldýrýldýðý açýklýða kavuþsun. Kiþilik haklarý Anayasa’da sayýlarak belirlenmiþtir. Bunlar yaþama hakkýndan baþlar ve maddi ve manevi varlýðýný geliþtirme haklarý ile sürer. Güvenlikte bulunma, çalýþma, özel hayatýný gizleme, konut dokunulmazlýðý, haberleþme, istediði yere yerleþme, seyahat, serbeþtçe ibadet edebilme, din ve vicdan, düþünce ve kanaatleri açýklayabilme, bilim ve sanatla uðraþma, haber alma ve verme, düzeltme ve cevap verme, dernek kurma ve üye olma, toplantý ve gösteri yapma, mülkiyet ve miras, hak arama,suç sayýlmayan bir fiilden dolayý cezalandýrýlmama, þikayetçi olma, aile kurma, eðitim, öðrenim, sendika kurma ve üye olma, grev ve toplu iþ sözleþmesi yapma, adil ücret alma, saðlýk ve çevresinin korunmasý, spor yapabilme ve dinlenme, sosyal güvenlik, seçme ve seçilme, siyasi partilere üye olma, kamu hizmetlerine girme ve vergi verme haklarý Anayasa da tek tek sayýlarak güvence altýna alýnmýþtýr. Bu haklarý kiþilik haklarý olarak çeþitli biçimlerde gruplara da ayýrabiliriz. Yayýna konu olan kiþi haklarý bölümünde bir ayýrým yapmýþtým. Daha geniþ bilgi ve haklarýn sýnýr ve kapsamlarýnýn belirlenmesi için o bölümü referans veriyorum. Hepimizin ezbere bildiði bir temel hak “masumiyet karinesi” veya “kesinleþmiþ bir mahkeme kararýna kadar sanýk suçsuzdur” kuralýdýr. Yayýnlarda bu kurala da uyulmalýdýr. 2.Yayýn ile bir tehlike veya zarar oluþmalýdýr. Yapýlan yayýndan veya yayýn hazýrlýðýndan dolayý üçüncü kiþilerin aleyhine bir zarar ya da zarara uðrama tehlikesi varsa o zaman hukuka aykýrýlýðýn þartlarýndan biri gerçekleþmiþ olur. Bu durumda yayýncý Ceza ve Hukuk davalarý açýsýndan sorumlu hale gelir. Buradaki zarar veya zarara uðrama tehlikesi maddi veya manevi deðerler açýsýndan olabilir. Zararýn ya da tehlikenin türüne karþý açacaðýmýz davanýn türü deðiþir. Yoksa hukuka aykýrýlýk artýk ortaya çýkmýþtýr. Yapýlacak yasal baþvurularda yayýncý açýsýndan zarar veya tehlike ile yapýlan yayýn arasýndaki iliþki mahkemelerce ilk araþtýrýlacak konulardan biridir. Teknik ifadesiyle zarar ve yayýn arasýnda uygun illiyet baðý araþtýrýlýr. Olaylarýn olaðan akýþýna ve genel yaþam deneylerine göre yayýnýn yöneldiði kiþinin hakkýna zarar veya tehlike veren davranýþ somut olayda ortaya çýkan zararýn veya tehlikenin gerçekleþmesine elveriþli olmalýdýr. Kýsaca yayýnla zarar arasýnda bir sebep sonuç iliþkisi varsa hukuka aykýrýlýk varolmaya devam eder. Bu konuda Yargýtay tarafýndan tartýþýlan bir konuya dikkat çekmek istiyorum. Belli bir kimseyi hedef almadan, o gruptakiler için saldýrgan sözler söylenmesi halinde, grubu oluþturan kiþilerin tek baþlarýna dava açabilme hakkýnýn olup olmamasý. Yargýtay daha önce “Alevilik”e yapýlan saldýrý karþýsýnda alevi vatandaþlarýn tek tek dava açmalarýný kabul etmediði halde sonradan bu kararýný deðiþtirmiþ ve 4. H.D. 23.5.1995 tarihinde verdiði 1994/6361 E. 1995/4352 K. sayýlý kararýnda tek tek dava açýlabileceðini kabul etmiþtir. Bu kararla artýk bir mezhep, bir bölge veya bir din mensuplarýna yapýlan saldýrýdan sonra tek tek açýlacak yüklü tazminat davalarý ve caza davalarý yoluyla saldýrgan yok olma tehlikesi ile karþýlaþacaktýr. Bazý yazarlar buna karþý çýksalar dahi bence herkes yaptýðýnýn bedelini bir biçimde ödemelidir. Saldýrýnýn etkisi büyük olunca cezanýn da büyük olmasý adildir. [91][3] C.Yayýna konu olan kiþi rýza göstermemiþ olmalýdýr. Medeni Kanun’un 23. maddesinde ; “ kimse medeni haklardan ve onlarý kullanmaktan kýsmen de olsun feragat edemez, kimse hürriyetinden vazgeçemeyeceði gibi kanuna veya genel ahlaka aykýrý sýnýrlayamaz” kuralý bulunmaktadýr. Bu sebeple sýnýrlý olarak kiþinin izni yayýndaki hukuka aykýrýlýðý kaldýrmaktadýr. Ancak, bir temel hak ve özgürlüðün tamamýyla ortadan kalkmasý veya aþýrý þekilde sýnýrlanmasý sonucunu oluþturan “asla dava açmam, resmimi nasýl kullanýrsan kullan” þeklindeki sözleþmeler ve izinler yukarýdaki kural gereðince geçersizdir. Eðer kiþisel haklarla ilgili sözleþmeler böylesine aðýr sonuçlar doðurmuyorsa, geçerli olacaktýr. Bu, kiþilere tanýnan sözleþme yapma özgürlüðünün sonucudur. Kiþilik hakkýnýn sýnýrlanmasý konusunda Medeni Kanun’un ayný maddesi bir ölçü göstermiþtir. Buna göre; hukuka ve ahlaka aykýrý sýnýrlamalar ve izin vermeler aþýrý niteliktedir ve bu gibi sýnýrlamalarý içeren sözleþmeler ve izinler geçerli deðildir. [92][4] Rýza veya izinin olmamasý bir hukuka aykýrýlýk sebebi olduðuna göre, gizli ya da özel yaþam alanýna sýzýlarak gizleri öðrenilen, baþkalarýna aktarýlan ya da yayýnlanan kimse, eðer buna kendisi rýza göstermiþse, artýk gizlerini öðrenen ve aktaran kiþilerin sorumluluðu yoluna baþvuramaz. Ad ve resim üzerindeki haklar da, kiþinin rýzasýna baðlý olarak yapýlan saldýrýlara karþý korunur. Hiç kimse adý olmayacaðýný ya da adýný yaþam boyu kullanmayacaðýný kabul edemediði gibi, resminin istenildiði gibi, istenilen yerde ve zamanda kullanýlabileceðini ve bu yüzden kiþiliðine yönelen saldýrýlara karþý maddi ve manevi tazminat davasý açmayacaðýný da kabullenemez. Bu yönde belirtilen kabule dayanan sözleþmeler geçersizdir. Fakat adýn ve resmin belirli iþ için ve hukuka, ahlaka aykýrý olmayacak biçimde kullanýlabilmesine rýza gösterilirse bu aþýrý bir sýnýrlama olmadýðýndan geçersiz sayýlmaz. Mankenler ve fotomodellerin bir ajansa resimlerini býrakarak bu yönde sözleþme imzalamalarý örnek verilebilir. Ya da tanýnmýþ bir sanatçýnýn reklam ajansý ile yaptýðý bir sözleþme geçerlidir. Mesleki onur ve saygýnlýkla mesleki gizler de kiþinin kendi iznine dayanan saldýrýlara karþý korunur. Bu nedenle bir kiþi mesleki ve ticari varlýðý sona erdirecek derecede mesleki onur ve saygýnlýðýna ve mesleki gizlerine saldýrabileceðini kabul ederse, bu geçerli olmaz, çünkü bu aþýrý bir sýnýrlamadýr. Buna karþýlýk, iþletmenin hangi malý ürettiði, yýlda ne kadar ürettiði, iþletmesinin toplam deðerinin ne olduðu gibi konularýn yayýnýna razý olmuþsa, bu aþýrý bir sýnýrlama olmadýðýndan geçerli sayýlmalýdýr. [93][5] D.Yayýn ile resmi bir görev yerine getirilmemelidir. Bir görevin yerine getirilmesine dayanan hukuka uygunluk sebebi, memuriyet görevinin yerine getirilmesi, yetkili makam tarafýndan verilen emrin veya bir yasal zorunluluðun yapýlmasý þeklinde karþýmýza çýkmaktadýr. Bu duruma örnek olarak; bir mahkeme kararýnýn yayýnlanmasý, emniyet ya da askeri makamlarýn bildiri ve çaðrýlarýnýn yayýný, suç faillerinin yakalanmasý için kimliklerinin açýklanmasý ve resimlerinin gösterilmesi, icra ve iflas dairelerinin haciz, satýþ, iflas ve konkordato kararlarýnýn, maliye ve vergi dairelerinin borçlu ve vergi yüzsüzlerinin adlarýnýn açýklanmasý verilebilir. Bu açýklamalar sonucu adlarý geçen kiþiler toplum tarafýndan kýnanan bir fiil ya da suç ile gündeme geleceklerdir. Bu kiþiler yayýndan sonra toplum gözünde küçük düþeceklerdir. Ancak, yayýncý açýsýndan bu yayýn hukuka aykýrý olmaz. Yayýncý cezalandýrýlmaz ve tazminat ödemez. Ceza Kanunu’nun 49. maddesine göre, kanunun veya yetkili bir makamýn verdiði bir görevi yerine getirirken suç iþlenip baþkalarýna zarar verilirse ilgili cezalandýrýlmaz. Ancak gerekenden fazla bir davranýþ gösterilmiþse ve zarar verilmiþse bu durumda da ceza indirilir. Özellikle Ceza davalarý için sýkça kullanýlan býr hukuka aykýrýlýk sebebi de, yayýnýn veya yayýn hazýrlýðýnýn vatandaþlar için bir görev olan bir suçu ve suçluyu ihbar ve þikayet hakký kapsamýnda olmamasýdýr. Eðer yapýlan ihbar ya da þikayet hakkýnýn kullanýlmasý ise o zaman davranýþ hukuka aykýrý olmaktan çýkar. Kamu düzeninin saðlanmasý için hukuka aykýrý ya da suç olan bir davranýþý öðrenen kiþinin olayý resmi makamlara bildirmesi gerekir. Bu bir vatandaþlýk görevidir. Ancak Devlet vatandaþa burada tam anlamýyla güvenemediðinden, ayrýca belli suçlar için ödül de konulmuþtur.
IX.ÝNTERNET YAYINI VE ÝÇERÝÐÝNE KARÞI HUKUKÝ BAÞVURU YOLLARI Bu bölümde internet yoluyla yapýlasý yaygýnlaþan yayýncýlýk ile internet sitelerindeki içeriklerde kiþilerin ve kuruluþlarýn haklarýnýn çiðnenmesi halinde baþvurulacak hukuki yollar ve açýlabilecek davalar özetlenecektir. A.MEÞRU MÜDAFAA Hukukta ihkaký hak yani hakkýný zor kullanarak almak yasaktýr. Ama hakkýný eylemli olarak korumak serbesttir. Meþru müdafaa veya yasal savunma hakkýný saldýrýya karþý eylem yaparak korumaktýr. Bildiðiniz gibi geliþmiþ sistemlerde saldýrýya uðrayan Devlet eliyle korunur. Fakat kiþinin haksýz ve beklenmeyen bir saldýrý karþýsýnda her zaman Devlete sýðýnma ve yetkili devlet kuruluþlarýna baþvurma olanaðý bulunmayabilir. Özellikle, Devlete sýðýnma yollarý aranýrken, yapýlan saldýrýnýn doðuracaðý çok yakýn zararlar artacaksa, saldýrgana karþý güç kullanarak saldýrýyý defetme yetkisini tanýmak gerekir. Böylelikle doðma olasýlýðý bulunan aðýr zararlar engellenmiþ olacaktýr. Ancak bu yetki genelleþtirilemez ve yalnýzca özel durumlarda tanýnabilir. Ýnternetteki bir açýklamaya karþý meþru müdafaa haline, ticari veya kiþisel isim, ürün, marka, onur, saygýnlýk ve özel yaþamý ihlal eden bir yayýn hazýrlýðý veya mevcut yayýnýn devam etmesi hallerinde de rastlanabilir. Ýlgililerin, bu yayýný ihtiyati tedbir yoluyla yayýnýn önlenmesi gibi, baþka hukuksal yollarla derhal önleme olanaklarý yoksa, bir baþka yayýn aracý ile, söz konusu yayýncýnýn “yalan haber verdiðini” haberi veren kiþi, kuruluþ, yazar ve muhabirin “meslek ahlak ve bilincinden uzak olduðunu” belirterek olayýn gerçek yüzünü kamuoyuna açýklayabilir. Burada onur ve saygýnlýða saldýran bir açýklamaya karþý, saldýrýda bulunanýn þerefsizliðini gösterecek yayýnda bulunmak olasýdýr. Burada meþru müdafaa hakkýnýn kullanýlmasý söz konusudur. Ancak, karþý yayýnda kullanýlan ibarelerin kiþilik haklarýný ihlal eden ilk yayýnýna göre daha aðýr olmamasý, en azýndan her ikisinin aðýrlýðýnýn yakýn olmasý gerekir. [94][1] Borçlar Kanunu’nun 52. maddesi bir tehlike karþýsýnda kendini veya baþkasýný zarar tehlikesinden kurtarmak için savunma yapan, bu esnada saldýrgana zarar veren kiþilerin tazminatla sorumlu olmadýðýný belirtmektedir. Eðer kendisi ya da baþkasýný saldýrýdan korurken üçüncü kiþiler zarar verilirse, mahkeme bu tazminat miktarýnda hakkaniyet kaidelerine dikkat edecektir. Bunun anlamý tazminat azalacak yahut ortadan kalkacaktýr. Burada dikkat edilmesi gereken kullanýlan karþý gücün, kiþiliðe yönelik haksýz bir saldýrýyý defetme amacýný taþýmasý; saldýrýyý defetmeye elveriþli olmasýdýr. Yani saldýrýdan daha aðýr bir güç kullanýlmayýp, saldýrýyý defetmeye yeterli derecede kullanýlmalý; hazýrda varolan bir saldýrýyý defetmek için güç kullanýlmýþ bulunulmalýdýr. Aksi takdirde sadece ceza indirilir. Bu konuda Ceza Kanunu’da 49. maddesinde, kendisini ve baþkalarýný tehlike ve saldýrýdan korumak amacýyla bir baþkasýna zarar veren ve suç iþleyenler hapis ve diðer cezalarý almayacaðýný düzenlemiþtir. Ancak burada zorunluluðun gerektirdiði sýnýrý aþýp, gerekmeyen zararlar verenlerin de cezalarý indirilir. B.CEVAP VE DÜZELTME BAÞVURULARI Ýnternet yayýncýlýðý yeni bir kurum olduðundan bu konuda yasalarýmýza henüz cevap ve düzeltme hakký koyulmamýþtýr. Ancak ileride belirteceðimiz saldýrý içeren yayýnýn önlenmesi ve saldýrgan bir yayýnýn hakime tespit ettirilmesi halinde mahkemeden ek bir karar alarak yapýlan açýklama ve yayýnýn doðru olmadýðý yayýnlatýlabilir. Tabi bu söylediðimiz Türkiye’de olan bir yayýncý veya site sahibi hakkýnda geçerlidir. Baþka devletlerde bu yayýnýn yapýlmasý halinde kararý o ülkede tenfiz ettirip, yani Türk mahkemesi kararýný götürüp oradaki bir mahkemede onaylatýp, uygulanmasýný saðlamak gerekir. C.DENETIM KURULUŞLARINA BAŞVURU Ýnternetteki reklamlarýn ve yayýnlarýnýn tüketiciler aleyhine olmasý, haksýz rekabet yaratmasý, yanlýþ ve aldatýcý özellikler taþýmasý halinde ise, ilgili kiþiler Sanayi ve Ticaret Bakanlýðý Reklam Kurulu’na baþvurabilirler. Kurul kendiliðinden de harekete geçebilir. Kurul’a ulaþtýrmak amacýyla þikayetçiler dilekçelerini Bakanlýðýn illerdeki müdürlüklerine de verebilirler. Kurul, ilgili reklamcý, ürün sahibi ve yayýncýya savunma için süre verir. Üç gün bekler ve konuyu görüþmeye baþlar. Sonunda ilgililere; yerel yayýnsa 5.400.000.000 TL. para cezasý, eðer yayýn ülke düzeyine yapýlmýþsa bunun on katý para cezasý, reklamý durdurma veya reklamý düzeltme kararlarýndan birini veya ikisini verir. Tekrarý halinde iki misli para cezasý verilir. Kararý Bakanýn onayýna sunar. Bakan onaylarsa kararýný bildirir. Para cezalarýna karþý yedi gün içinde Ýdare Mahkemelerine baþvurulur. Burada bir parantez açarak, Kurul kararlarýna karþý da 60 gün içinde idare mahkemelerine baþvurulabileceðini belirtelim. Yürütmeyi durdurma kararý alýnýrsa cezanýn ödemesi durur. Karar iptal edilirse ödenen para ilgiliye iade edilir. Reklamýn durdurulmasý ve düzeltilmesi kararýna yayýncý ve reklamcýlar ya da ürün sahibi uymazsa, Bakanlýk, Tüketici Mahkeme’sine gidebilir. Burada yayýncý, açýk olarak anlaþýlan kurala aykýrý reklamý yayýnladýðý için para cezasýndan sorumludur. Yok, kurala aykýrýlýk açýk deðilse, o zaman sadece reklamýn sahibi ve reklamý hazýrlayan sorumludur. Aldatýcý ve haksýz reklamlara karþý bir baþka denetim kuruluþu Reklam Özdenetim Kurulu’dur. Medya kuruluþlarý, reklam verenler ve reklamcýlarýn aðýrlýklý temsil edildiði bu Kurul’a; tüketiciler, meslek kuruluþlarý, reklam verenler, reklam ajanslarý ve mecralar baþvurabilir. Yayýndan itibaren üç ay içinde bu baþvuru yapýlmalýdýr. Özdenetim Kurulu, þikayeti inceledikten sonra; *reklamcý ve reklam verenden reklamýn yayýnýnýn durdurulmasý, *yayýncýnýn reklamý yayýndan kaldýrmasý, *kamuoyuna açýklama, *reklamýn düzeltilmesi, *ürünün piyasadan çekilmesi veya etiket ya da ambalajýn düzeltilmesi, *reklam verenden hatalý reklamýn düzeltildiðinin duyurulmasý kararlarýndan bir ya da birkaçýný alabilir. Bu kararlar öneri ve uzlaþma niteliðindedir. Hapis ve para cezasý gibi zorlama yolu yoktur. Ýnternette Basýn Konseyi ve RTÜK gibi bir kuruluþ olmadýðýndan ve inþallah kurulmayacaðýndan baþka bir baþvuru söz konusu deðildir. Ancak Ýl Ýdaresi Kanunu’nun valilere verdiði yetkiler doðrultusunda yayýn yapýlan site hangi ilde ise o ilin valisine yayýnýn durdurulmasý için de baþvurulabilir diye düþünüyorum. Valilik yayýný durdurma kararý verirse, uygulanmamasý resmi kuruluþlarýn emirlerini yerine getirmeme gibi bazý cezalarý gündeme getirebilir. Bu kurallar özellikle servis saðlayýcýlar için önemlidir. D.HUKUK DAVALARI AÇMA Medeni Kanunun 24. ve 24/a. ile Borçlar kanununun 48. ve 49. maddeleri, her tür yayýnlardan dolayý zarara uðrayan kiþileri çeþitli hukuk davalarý ile bu saldýrýya karþý korur. Yayýnýn konusu, eðer kiþinin ticari ünvaný, logosu adý ya da ürünü ise, Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu gereði; öncelikle haksýz rekabetin önlenmesi, maddi zararý için maddi tazminat, manevi zararý için manevi tazminat ister. Haksýz rekabetin önlenmesi davasý açabilmek için; yayýnýn devam etmesi ya da devam olasýlýðýnýn bulunmasý, bu yayýnýn haksýz ve zarar doðurucu olmasý gerekli. Maddi tazminat davasý, acaip bir sitedeki ya da internet gazete ve dergisindeki yahut internet üzerinden yapýlan televizyon ve film þeklindeki yayýnla bedensel ya da ticari deðerlerin zarara uðramasý yahut davacýnýn haksýz rekabet nedeniyle müþterilerini kaybetmesi, rekabet edenin de kusurlu bulunmasý durumunda açýlýr. Ìster haksýz rekabet yolu ile ticari deðeri olan haklara, isterse kiþinin yaþamý, özgürlükleri, onur ve saygýnlýðýna, ismine, resmine, görüntü veya sesine ya da özel yaþamý ve ailesine olsun; tüm bu saldýrýlar Borçlar Kanunu'nun 49. maddesine göre manevi tazminat davasý ile cezalandýrýlýr. Tüm bu davalar Türkiye’de yaþayan yabancýlar ve türk vatandaþlarýna iliþkin zararýn vuku bulduðu yer olan Türkiye’de ve Türk Hukuku kurallarýna göre çözümlenir. Eðer zarar veren içerik saðlayýcý, site sahibi veya server ile servis saðlayýcýlar yurt dýþýnda ise alýnacak mahkeme kararýný onlarýn yaþadýðý yerlerde tenfiz ettirip, uygulayabiliriz. 1.Yasaklama ve Önleme Davasý Bu dava; henüz olmayan, fakat yakýnda yapýlacak saldýrýlar için açýlýr. Saldýrý yapýlýp sona erdirilmiþ; ama ayný saldýrýnýn yeniden yapýlmasý söz konusuysa, bu davanýn açýlabileceði doðaldýr. Eðer, ortada sürmekte olan bir saldýrý varsa; bu dava deðil, saldýrýnýn kaldýrýlmasý davasý açarýz. 36 Davanýn açýlmasý için, haksýz bir saldýrý konusunda belirtiler bulunmasý yeterli olup, ayrýca saldýrýda bulunmaya hazýrlanan kiþinin kusurlu olmasý aranmaz. Saldýrýnýn haksýz olmasý yeterli olup, cezalandýrmayý gerektiren bir suç niteliðinde bulunmasý da gerekmez. [95][2] Saldýrýnýn önlenmesi ya da yasaklanmasý davasý sonucunda hakim,yakýnda yapýlacak olan saldýrýnýn yapýlmamasýný karara baðlar. Yani, saldýrýda bulunma hazýrlýðý içinde bulunan kiþiye, yayýn yasaklanýr. Örneðin, internetteki bir sitede; yakýnda A Þirketinin gerçeðe aykýrý biçimde çevreyi kirlettið veya A Bankasýnýn hesaplarýna girmek için þifre kýrýcýnýn daðýtýlacaðý duyurulabilir. Yayýna henüz baþlanmamýþsa bu davayý açarýz. Yine reklamlar yoluyla bir haksýz rekabet yapýlýyorsa, Ticaret Kanunu’nun 58. maddesi gereðince haksýz rekabetin men’i için bu davayý açarýz. Fikir, sanat ve edebiyat eserlerinde; eser sahibi ve buna komþu yapýmcý ve yayýncý da eser haklarýný korumak için benzeri davayý açar. FSEK’nun 66 ve 69. maddesine göre tecavüzün önlenmesi için bu davayý eser sahibinin ikametgahý mahkemesinde açabiliriz. Önleme davasý sonunda verilen karar yayýncý Türkiye’de ise uygulanmak üzere icra müdürlüðüne verilir. Saldýrgana gönderilen icra emriyle, mahkeme kararýna aykýrý davranýþta bulunursa, Ý.Ý.K.’nun 343. maddesindeki hapis cezasýnýn uygulanacaðý ihtarý belirtilmelidir. Önleme davasýna çok benzeyen diðer mücadele aracý “ ihtiyati tedbir” olayýdýr. Hukuk’la biraz ilgili olanlar bilir, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 103. maddesine göre, geciktirilmesinde tehlike olan veya önemli zarar doðacaðý anlaþýlan hallerde, yargýç, tehlike ve zararý önlemek için gereken tedbirlere karar verebilir. Bu ihtiyati tedbir kararýna itiraz da edilebilir. Ýtirazýmýzý deðerlendiren hakim, yayýnýn gerçek ve haklý olduðunu düþünürse ihtiyati tedbir kararýný kaldýrabilir. Ýnternetteki veri tabanlarý ile fikir, edebiyat ve sanat eserlerine yapýlan saldýrý ve haksýz faydalanmalarýn önlenmesi için Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 77. maddesine göre; esaslý bir zararýn veya ani bir tehlikenin veya oldu bittilerin önlenmesi için yahut diðer herhangi bir sebepten dolayý zorunlu ve bu konuda ileri sürülen iddialar da güçlü görülürse, mahkeme, kanunla tanýnmýþ olan haklarý saldýrýya uðrayan ve tehlikeye düþen kimsenin talebi üzerine, davanýn açýlmasýndan önce veya sonra, diðer tarafa bir iþin yapýlmasýný veya yapýlmamasýný emredebileceði gibi, bir eserin çoðaltýlmýþ kopyalarýnýn ve onu üretmeye yarayan kalýp ve diðer çoðaltma araçlarýnýn ihtiyati tedbir yoluyla geçici olarak zaptýna karar verebilir. Türk Ticaret Kanunu’nun 63. maddesi de, haksýz rekabet halinde ihtiyati tedbir verileceðini düzenlemiþtir. Bu maddeye göre; reklam veya bir þirket ya da ürünü hakkýndaki yayýnla, haksýz rekabet yapýlarak; müþterileri, kredisi, mesleki itibarý veya diðer ekonomik çýkarlarý zarar gören veya zarar tehlikesine uðrayan kimse, haksýz rekabete neden olan yayýnýn ve yayýnla ortaya çýkan maddi durumun ortadan kaldýrýlmasýný, yanlýþ ve yanýltýcý açýklamalarýn düzeltilmesini ve gerekli diðer tedbirlerin alýnmasýný ihtiyati tedbir yoluyla hakimden isteyebilir. Özellikle Türkiye’deki yayýncýlarýn ve servis ile içerik saðlayýcýlarýn dikkatinizi çekmek istiyorum. Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu'nun 113. maddesi, ihtiyati tedbir yolu ile yasaklama veya durdurma kararýna uymayan veya alýnmýþ tedbire aykýrý davranan herkes hakkýnda bir aydan altý aya kadar hapis cezasý koymuþtur. 2.Kaldýrma Davasý Bu dava, maddi ve manevi haklara yönelmiþ ve sürmekte olan saldýrýlara karþý açýlýr. Amaç, varolan ve devam eden bir saldýrýnýn ortadan kaldýrýlmasý, saldýrýya son verilmesidir. Sona ermiþ saldýrýnýn tekrarlanmasý, tehlikesi varsa, bu takdirde saldýrýnýn kaldýrýlmasý deðil, saldýrýnýn yasaklanmasý veya önlenmesi talep edilecektir. Bu davanýn açýlabilmesi için, saldýrýnýn haksýz olmasý yeterlidir. Ayrýca saldýrganýn kusurlu olmasý gerekmez. Dava için saldýrý dolayýsýyla bir zararýn doðmasý da gerekmez. Bir zarar olmasa da, salt haksýz saldýrýnýn varlýðý karþýsýnda bu dava açýlabilir. Fakat, saldýrý dolayýsýyla bir zarar doðmuþsa, davacý saldýrýnýn kaldýrýlmasýndan baþka maddi ve manevi tazminatla zararýn giderilmesini isteyebilir. Eðer, saldýrý kaldýrýldýktan sonra zarar ortaya çýkmýþsa, bu zararýn giderilmesi ayrý bir tazminat davasýyla istenir. [96][3] Bir yayýn ile, birden fazla kiþiye saldýrýlýrsa, saldýrýya uðrayanlardan her biri, diðerlerinden baðýmsýz olarak saldýrýnýn durdurulmasýný dava edebilir. Bu dava sonucunda saldýrý durdurulursa, bundan diðerleri de yararlanýr. Buna karþýlýk, maðdurlardan birisinin açtýðý davayý kaybetmesi diðerlerinin dava haklarýný etkilemez. Eðer saldýrgan birden fazla ise, -ki internette içerik ve servis saðlayýcýlarla, siteyi yaratan ve yayýnlayan kiþiler vs. gibi birkaç kiþi birden sorumludur- dava içlerinden birine, bir kaçýna veya hepsine açýlabilir. Ýnternetteki reklamlar veya þirketler ile onlarýn ürünleri hakkýndaki haber ve yorumlar için bu kural çok önemli. Kanun’un 58. maddesine göre; haksýz rekabet yüzünden müþterileri, kredisi, mesleki itibarý, ticari iþletmesi, veya diðer ekonomik çýkarlarý bakýmýndan zarar gören veya böyle bir tehlikeye düþen kimse; haksýz rekabetin sonuçlarýnýn ortadan kaldýrýlmasý, yanlýþ ve yanýltýcý açýklamalarýn düzeltilmesini isteyebilir. Yine Fikir ve sanat Eserleri Kanunu’nda bu yönde düzenlemeler bulunmaktadýr. Kanun’un 67. maddesine göre; internette kullanýlan eser, veri tabaný veya içeriði haksýz yere deðiþtirilmiþse, yazarýn adý koyulmamýþsa; eser sahibi, yayýnýn durdurulmasýný, masrafý saldýrgana ait olmak üzere haksýzlýðýn gazete, dergi, radyo ve televizyonda ilan edilmesini ve düzeltilmesini talep edebilir. Saldýrýnýn kaldýrýlmasý davasýnda hakim, davalýyý saldýrýya son vermeye mahkum edecektir. Kararda aksi davranýþýn hapisle cezalandýrýlacaðý da belirtilebilir. Davalý kesinleþen bu karara uymayabilir. O zaman, kararýn uygulanmasý için icraya konulmasý ve Ìcra Ýflas Kanunu’nun 343. maddesi uyarýnca hapisle zorlanmasý bir diðer yoldur. [97][4] 3.Tespit Davası Tespit ya da saptama davasý, haksýz bir yayýnýn ve açýklamanýn yapýlmýþ, yapýlmakta ya da yapýlacak olduðunu belirleme amacýyla açýlýr. Bu davayla sadece, hukuka aykýrý bir saldýrýnýn saptanmasý istenir. Hakim sadece “A sitesindeki Ahmet Kalkan hakkýnda yazdýðý haber gerçeklere aykýrýdýr” diye yazar. Bu dava, Medeni Kanun’un 24/a maddesi ile kabul edilmiþtir. Ayrýca fikir ve sanat eserlerine internette yapýlan tecavüzlere iliþkin olarak da bu dava açýlabilir. Ek olarak, reklamlar veya ekonomik haberler yoluyla bir þirket ya da ürünü hakkýnda haksýz rekabet yapýlmasýnda bu dava açýlabilir. Mahkeme kararýnýn yayýný veya ilanýnýn hangi yayýn organlarýnda, nasýl gerçekleþtirileceði ve masraflarýn kime ait olacaðý da kararda belirtilmelidir. Davalý tazminatla sorumlu tu | 
Haberler 
